Planschade en risicomanagement Gemeente De Ronde Venen Beleidsnota 2010

"Prima, maar niet in mijn achtertuin." Burgers zeggen steeds vaker dat hun persoonlijk belang niet mag worden aangetast, ook niet als het algemeen belang daarbij gebaat is. Zo is planschade voor menigeen onacceptabel, tenzij er geld tegenover staat. Met artikel 49 van de "oude" Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) is destijds een omvangrijke claimcultuur ontstaan die van gemeenten veel tijd en geld vragen. Burgers maken steeds vaker gebruik van de mogelijkheid om planschadeclaims in te dienen. Een van de redenen voor het gestegen aantal ingediende planschadeclaims is dat steeds voller wordt gebouwd. Planologische maatregelen doorvoeren zonder dat daarbij iemand schade lijdt, is langzamerhand niet meer mogelijk. Daarnaast worden burgers steeds mondiger en doen zij sneller een beroep op de rechter. Deze gang van zaken heeft in 2005 geleid tot een versnelde invoering van een wijziging van de WRO op het gebied van planschade.

Op 1 juli 2008 is de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden. Deze wet laat onder andere nog weer enkele aanscherpingen zien, welke voornamelijk zijn toegespitst op het creëren van uniformiteit bij het in behandeling nemen van planschadeverzoeken, het terugbrengen van het aantal planschadeclaims en de hoogte van de tegemoetkoming in planschade. Met de Wro en het daaraan gekoppelde Besluit ruimtelijke ordening (Bro) worden wederom een aantal gesignaleerde knelpunten weggenomen. Zo is de werkwijze voor het in behandeling nemen van verzoeken om tegemoetkoming in planschade nu wettelijk verankerd, waardoor de "Procedureregeling Planschade De Ronde Venen" als overbodig kan worden beschouwd. Een nieuw fenomeen is, dat de raad bij verordening regels geeft over de aanwijzing van een adviseur of adviescommissie en de wijze waarop deze tot een advies komt. Ook is het begrip “schade” op voorhand beperkt en is door de invoering van een eigen risico de hoogte van de planschade teruggebracht. Er wordt dan ook niet meer gesproken over een “vergoeding van planschade”, maar over een “tegemoetkoming in planschade”.

De nieuwe regeling voor de planschade vraagt op een enkel gebied om nieuw gemeentelijk planschadebeleid.

De regeling voor planschade in de Wro wijkt op een aantal belangrijke punten af van de voorgaande regeling in de WRO:

• a.

  De nieuwe wet spreekt van een “tegemoetkoming in planschade” en niet van “schadeloosstelling”. Door middel van deze terminologie wordt beter benadrukt dat het niet de bedoeling is om de volledige planschade vergoed te krijgen. Daarnaast wordt het begrip schade op voorhand beperkt. Het mag alleen gaan om schade die bestaat uit inkomensderving of vermindering van de waarde van de onroerende zaak. Het gevolg is dat schade die bestaat uit een tijdelijke storing van het woongenot niet voor vergoeding in aanmerking komt.

• b.

  Een andere belangrijke wijziging is de nadere invulling van het begrip “binnen het normaal maatschappelijk risico vallende schade”. Dergelijke schade blijft voor rekening van de aanvrager. Omdat het criterium normaal maatschappelijk risico vaag is, is een forfaitgedeelte geïntroduceerd. Het forfait heeft het karakter van een wettelijk minimum en bedraagt 2% van de waarde van de onroerende zaak of het inkomen van de aanvrager. Bedraagt de schade minder dan 2% dan hoeft een aanvraag niet of niet verder in behandeling genomen te worden1. De forfaitaire 2%-regeling geldt niet bij directe planschade (dit is schade die een gevolg is van planologische beperkingen van de onroerende zaak van de aanvrager zelf). De introductie van het normaal maatschappelijk risico betekent een breuk met de rechtspraak van de Raad van State van de afgelopen 25 jaar. De rechtspraak zal de grenzen van het eigen risico nader invullen. (zie 4.2.1)

• c.

  Bij het bepalen van de maximale mogelijkheid van de planologische maatregel, de zogenoemde planologische vergelijking tussen het nieuwe planologische regime en het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime, is er onder de Wro verandering opgetreden. Pas als aan de planologische maatregel toepassing is gegeven, kan planschade aan de orde zijn. (zie 4.1)

• d.

  Het Bro biedt de mogelijkheid om een voorschot op de toe te kennen schadevergoeding aan te vragen. Een voorschot kan worden toegekend wanneer de aanvrager naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor een tegemoetkoming en als het schadebedrag dat toelaat. Over de toekenning van voorschotten dient de gemeente nadere richtlijnen vast te stellen, om verzoeken te kunnen beoordelen.

Het toekennen van een voorschot houdt géén erkenning van schadeplicht in en aan de toekenning kunnen géén rechten worden ontleend. Het voorschot kan uitsluitend worden verleend, indien de aanvrager van het voorschot de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van hetgeen ten onrecht als voorschot is uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde, te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot. Het college kan daarvoor zekerheidsstelling verlangen.

De invoering van deze nieuwe wet Wro maakt geen ingrijpende wijziging van gemeentelijk beleid noodzakelijk.

Bevoegd gezag

De gemeenteraad heeft sinds de invoering van de "spoedwet" in 2005 geen formele rol meer bij de afzonderlijke beslissingen over aanvragen om tegemoetkoming in planschade. De "oude" Procedureverordening planschadevergoeding, zoals bekend gemaakt op 7 oktober 1998, is door de raad in de vergadering van 26 januari 2006 ingetrokken. De, door het college op 13 december 2005 vastgestelde, "Procedureregeling planschadevergoeding De Ronde Venen" blijft tot 1 september 2010 nog gelden voor verzoeken aangevraagd op of na 1 juli 2008 en met een peildatum voor schade voor 1 september 2005. Dit neemt niet weg dat de raad door zijn planologische bevoegdheden en zijn budgettaire taken en bevoegdheden nauw betrokken blijft bij het planschadebeleid. Tegemoetkoming in planschades zijn verplichte uitgaven van gemeenten, reden te meer om te trachten planschade te voorkomen bij de ruimtelijke ordening, dan wel planschadekosten te verhalen op initiatiefnemers van ontwikkelingen (risicomanagement).

De raad heeft in de vergadering van 26 januari 2006 aangegeven, dat van het college wordt verwacht bij te houden wat er aan planschadevergoeding wordt uitgegeven. De raad wordt hierover jaarlijks via een memo in de maand december ingelicht.

Adviseur

Zoals bij de inleiding is aangegeven vloeit uit de Wro voort, dat de raad bij verordening regels geeft over de aanwijzing van een adviseur of adviescommissie en de wijze waarop deze tot een advies komt. (zie 3.1)

De raad heeft op 22 september 2008 de "Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade" vastgesteld.

Overgangsrecht

Er geldt zowel voor het aanvragen van tegemoetkoming in planschade als voor het aanwijzen van een adviseur of adviescommissie een overgangsrecht. Dit is geregeld in de Invoeringswet Wro en behelst het volgende:

Oud recht (WRO) voor:

§Verzoeken aangevraagd op of na 1 juli 2008 met een peildatum voor schade voor 1 september 2005 (mits ingediend voor 1 september 2010)

Nieuw recht (Wro) voor:

• §

  Verzoeken aangevraagd op of na 1 juli 2008 mits de peildatum voor schade ligt tussen 1 september 2005 en 1 juli 2008. (in dit geval is de 2% eigen risico niet van toepassing);

• §

  Verzoeken aangevraagd op of na 1 juli 2008 met een peildatum voor schade op of na 1 juli 2008;

De (oude) Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) dus ook de Procedureregeling Planschadevergoeding De Ronde Venen, welke is gebaseerd op de WRO, is nog tot 1 september 2010 van toepassing.

Deze beleidsnota is driedelig opgesteld. In het eerste deel (par. 2 t/m 3) is aangegeven op welke manier een ingekomen claim dient te worden behandeld. In grote lijnen wordt hiervoor de Bro gevolgd met een aantal aandachtspunten.

In het tweede deel (par. 4) wordt meer inhoudelijk ingegaan op de vraag wat nu eigenlijk planschade is, wie planschade lijdt en in welke gevallen men voor tegemoetkoming van de schade in aanmerking komt. Deze kennis is nodig om te kunnen voldoen aan de wettelijke verplichting deskundigenadviezen te beoordelen (art.3:9 Awb).

In het derde deel van de nota (par. 5) wordt dan ook uitvoerig ingegaan op welke wijze financiële risico's zoveel mogelijk kunnen worden ondervangen (risicomanagement en kostenverhaal). Bij ontwikkelingen van derden speelt het kostenverhaal een grote rol, maar bij eigen ontwikkelingen is het risicomanagement in een zeer vroeg stadium van groot belang.

Op grond van artikel 6.1 Wro kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak lijdt of zal lijden als gevolg van een in artikel 6.1, lid 2, genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) geven regels over de wijze waarop een tegemoetkoming, als bedoeld in artikel 6.1 Wro moet worden aangevraagd en hoe een aanvraag door burgemeester en wethouders in behandeling moet worden genomen.

In artikel 6.1 Wro en paragraaf 6.1.2 Bro staat aangegeven waar een verzoek voor tegemoetkoming planschade aan dient te voldoen. De aanvrager dient onder meer aan te geven door welk van de in artikel 6.1, lid 2 Wro genoemde oorzaken hij schade lijdt of zal lijden. Een eventuele vermelding door de aanvrager van de verkeerde planologische oorzaak wordt ambtshalve geconverteerd in de vermelding van de juiste planologische oorzaak, vermeldt in artikel 6.1 Wro, indien zodanige oorzaak ten minste aan de orde is.

Van de aanvrager heffen burgemeester en wethouders een drempelbedrag. Dit is een soort griffiegeld, zoals dat gebruikelijk is in procedures bij de rechter en strekt in hoofdzaak tot ontmoediging van personen die te lichtvaardig overwegen een claim in te dienen. De hoogte van dit bedrag is bij wet vastgesteld en kan bij Algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd voor zover het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie daartoe aanleiding geeft. De aanvrager van tegemoetkoming in planschade wordt gewezen op de verschuldigdheid van het recht en dat dit binnen vier weken na de dag van verzending van de mededeling op de rekening van de gemeenten dan wel op een aangegeven plaats moet zijn gestort. Indien op de aanvraag geheel of gedeeltelijk positief wordt beslist, storten burgemeester en wethouders het betaalde recht terug.

Wijziging drempelbedrag

De hoogte van het drempelbedrag is wettelijk bepaald en kan bij verordening door de raad worden verhoogd of verlaagd met maximaal twee derde. Gelet op onder meer artikel 217 van de Gemeentewet hoort wijziging van het drempelbedrag thuis in een aparte gemeentelijke verordening en niet in de legesverordening. Wijziging van het wettelijk drempelbedrag moet worden gemotiveerd. Dit mag niet worden gemotiveerd met een verwijzing naar hoge kosten van behandeling en advies ter zake van planschadeclaims. Bij verlaging wordt blijkens de parlementaire behandeling gedacht aan aanvragers met lage inkomens, waardoor bij een aanvraag een inkomenstoets moet gaan plaatsvinden. Bij verhoging moet gedacht worden aan een effectievere werking van het drempelbedrag. Wijziging is strikt facultatief: als de gemeente daartoe niet overgaat, geldt het in de wet genoemd bedrag.

Het drempelbedrag is in hoofdzaak bedoeld om personen die te lichtvaardig overwegen een planschadeverzoek in te dienen, te ontmoedigen. Uit de huidige aanvragen blijkt, dat de aanvragers veelal eigen woningbezitters zijn. In relatie tot de waarde van de panden is op voorhand niet te verwachten dat betaling van € 300,-- als een onoverkomelijk bedrag kan worden beschouwd voor het indienen van een planschadeverzoek. Bovendien wordt het drempelbedrag teruggestort indien op het planschadeverzoek geheel of gedeeltelijk positief wordt beslist hetgeen een stimulerende werking heeft op het niet lichtvaardig indienen van een planschadeverzoek. Voorts is het uit het oogpunt van uniformiteit veel voor te zeggen alle zakelijk gerechtigden gelijk te behandelen zolang er geen specifieke motieven zijn voor het wijzen van het drempelbedrag. Gelet op vorenstaande is € 300,-- een zeer reëel drempelbedrag.

Op 15 december 2005 heeft de raad vastgesteld in afwachting van de invoering van een eigen of maatschappelijk risico in de nieuwe Wro het voorlopig wettelijk drempelbedrag te hanteren. Er is thans geen reden om de raad voor te stellen om bij verordening het drempelbedrag van € 300,-- te verlagen of te verhogen omdat redenen daartoe ontbreken.

De gemeente moet bij de behandeling van aanvragen om tegemoetkoming in planschade objectief en deskundig advies inwinnen, behoudens de uitzonderingsgevallen dat de aanvraag wegens kennelijke niet ontvankelijkheid of ongegrondheid direct moet worden afgewezen. In overeenstemming met vaste rechtspraak kan het college in dergelijke gevallen een aanvraag afwijzen zonder advies in te winnen. Een dergelijke afwijzing zal slechts in bijzonder duidelijk liggende gevallen verantwoord zijn; daardoor worden onnodig werk en onnodige kosten voorkomen.

Tegen de achtergrond van de bestaande jurisprudentie en de in de Wro opgenomen verjaringsregeling kunnen de volgende voorbeelden worden genoemd van situaties waarbij directe afwijzing van de aanvraag voor de hand ligt:

• -

  de gestelde schade, indien en voor zover al aanwezig, vloeit niet voort uit de door de aanvrager vermelde oorzaak, en evenmin uit een andere in artikel 6.1 Wro genoemde oorzaak, maar kan slechts het gevolg zijn van een andere oorzaak, zoals een gemeentelijk structuurplan, een gemeentelijke structuurvisie, een gemeentelijk verkeersplan of een niet-gemeentelijke planologische maatregel;

• -

  de gestelde schade kan, indien en voor zover al aanwezig, weliswaar het gevolg zijn van de door de aanvrager vermelde oorzaak of een andere in artikel 6.1 Wro genoemde oorzaak, maar deze oorzaak is (nog) niet onherroepelijk;

• -

  de gestelde planschade kan weliswaar het gevolg zijn van de door de aanvrager vermelde oorzaak of een andere in artikel 6.1 Wro genoemde oorzaak, maar deze oorzaak is vijf jaar of langer geleden, gerekend vanaf de indiening van de aanvraag, onherroepelijk geworden;

• -

  het is overduidelijk dat de koper ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak die in waarde zou zijn gedaald wist of had kunnen weten dat een bepaalde negatieve ruimtelijke ontwikkeling zich zou kunnen voordoen zodat de schade veroorzakende planologische maatregel kennelijk voorzienbaar was;

• -

  het betreft een herhaald verzoek overeenkomstig artikel 4.6 Awb;

• -

  de aanvrager is op de peildatum geen belanghebbende/zakelijk gerechtigde.

Het college converteert ambtshalve een eventuele vermelding door de aanvrager van de verkeerde planologische oorzaak in de vermelding van de juiste planologische oorzaak, vermeld in artikel 6.1 Wro, indien zodanige oorzaak ten minste aan de orde is. Een eventueel verkeerde oorzaakvermelding kan in deze situatie derhalve niet direct leiden tot afwijzing van de claim. Stel iemand dient een schadeclaim in op grond van een nieuw bestemmingsplan, terwijl de gestelde schade in werkelijkheid slechts het gevolg kan zijn van een projectbesluit, dan zal het college de claim als zodanig ook beschouwen en behandelen.

De aanvraag moet worden ingediend door een belanghebbende. Belanghebbende is iedereen die meent schade te lijden en daarbij een eigen persoonlijk belang heeft. Het feit, dat iemand geen eigenaar meer is, betekent niet dat hij geen belanghebbende meer kan zijn. Verkoop van een woning voordat de planologische maatregel onherroepelijk is, levert echter geen grondslag op voor planschade. Dit kan tot onbillijkheden leiden als zich in de periode tussen het rechtskracht verkrijgen en onherroepelijk worden van bijvoorbeeld een bestemmingsplan objectiveerbare feiten voordoen die tot concreet meetbare schade leiden. Een potentiële koper die de koopovereenkomst heeft ontbonden vanwege een bestemmingswijziging kan onder omstandigheden als belanghebbende worden aangemerkt. De datum van de eigendomsoverdracht is bepalend of iemand belanghebbende is. Iemand die het economisch eigendom overdraagt en een volmacht aan een ander verleent om namens hem te handelen, is geen belanghebbende. Aangezien een economisch eigendomsoverdracht niet uit het kadaster blijkt, moet ter controle van het belanghebbende- criterium ook hierop worden gelet en kan niet worden volstaan met het raadplegen van het kadaster. Van belang is nog dat niet slechts de door aanvrager gestelde schade, maar dat ook het vervallen van andere gebruiksmogelijkheden (ambtshalve) moet worden bekeken.

In de "spoedwet" in 2005 was al het recht opgenomen voor gemeenten om met diegene, die heeft verzocht om ten behoeve van de verwezenlijking van een project, een bestemmingsplan te herzien of te wijzigen, overeen te komen dat de schade, die rechtstreeks haar grondslag vindt in het besluit op dit verzoek geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening komt. Dit recht heeft ook zijn grondslag in artikel 6.4a, lid 1 Wro. Deze verzoeker dient overeenkomstig artikel 6.4a, lid 2 Wro aangemerkt te worden als belanghebbende bij een besluit van burgemeester en wethouders op een aanvraag om tegemoetkoming van planschade ter zake van deze planologische oorzaak.

Ook is, op grond van artikel 6.4a, lid 3 Wro, degene die een financieel belang heeft bij de vaststelling van een exploitatiebijdrage 2, als bedoeld in artikel 6.17, lid 1, of de herberekening daarvan, belanghebbende bij een besluit van burgemeester en wethouders op een aanvraag om tegemoetkoming in planschade, indien deze tegemoetkoming financiële gevolgen kan hebben voor de exploitatiebijdrage of de herberekening daarvan.

De oude planschaderegeling in de WRO stelde geen eisen aan een verzoek om planschadevergoeding, wat in veel gevallen tot lichtvaardige verzoeken leidde. 50 tot 60% van de ingediende verzoeken werd niet gehonoreerd. Er worden alleen wel aanzienlijke kosten gemaakt door de gemeente bij de beoordeling van deze aanvragen. De wetgever achtte het dan ook noodzakelijk om een voorziening te treffen om het aantal lichtvaardig ingediende verzoeken te beperken. Daarom is in de Wro voor de aanvrager de verplichting opgenomen zijn aanvraag tot tegemoetkoming in planschade te motiveren, alsook om de hoogte van de door hem gevraagde tegemoetkoming te onderbouwen.

Aangezien de gestelde motiveringseisen relatief licht zijn, kan worden betwijfeld of de doelstelling, namelijk het terugdringen van het aantal ingediende aanvragen om tegemoetkoming in planschade, met de huidige wettelijke regeling daadwerkelijk wordt bereikt. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wro is van een motivering al sprake wanneer in de aanvraag wordt aangegeven als gevolg van welke planologische maatregel schade (oorzaak) wordt geleden, waarom als gevolg van die maatregel schade wordt geleden en van welke aard deze schade is. Welke eisen aan de motivering van de hoogte van de gevraagde tegemoetkoming moeten worden gesteld is minder duidelijk. De Wro stelt een taxatierapport waaruit de hoogte van de geleden planschade blijkt in elk geval niet verplicht. Het is dan ook niet aan te raden een dergelijk taxatierapport reeds bij de aanvraag van een tegemoetkoming in planschade van de aanvrager te verlangen. Een aanvrager zou hiermee onnodig op hoge kosten worden gejaagd, welke niet in verhouding staan tot het "drempelbedrag" van € 300,--. Deze gemaakte kosten komen bovendien, op grond van artikel 6.5 Wro, weer voor rekening van de gemeente wanneer burgemeester en wethouders later positief op de aanvraag om tegemoetkoming in geleden planschade besluiten.

Op basis van het vastgestelde aanvraagformulier wordt bij de aanvraag om tegemoetkoming planschade geen taxatieformulier van de aanvrager verlangd

Indien burgemeester en wethouders een tegemoetkoming in planschade toekennen, worden daarbij tevens de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand en de wettelijke rente, te rekenen met ingang van de datum van ontvangst van de aanvraag, vergoed.

In het bestuursrecht is de omvang van te vergoeden deskundigenkosten in het algemeen afhankelijk van de fase van de procedure waarin deze kosten zijn gemaakt. Zo is in artikel 7:15 en 7:28 Awb een regeling opgenomen voor de vergoeding van kosten gemaakt in de bezwaarfase respectievelijk de fase van administratief beroep. Deze regeling houdt in, dat kosten die een belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, uitsluitend op verzoek van de belanghebbende, door het bestuursorgaan worden vergoed voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Bij Algemene Maatregel van Bestuur3 zijn nadere regels gesteld ten aanzien van de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en de wijze waarop het bedrag van deze kosten worden vastgesteld. Ook voor de vergoeding van kosten die zijn gemaakt in de fase van beroep en hoger beroep bij de administratieve rechter is in de Awb (artikel 8:75) een exclusieve regeling opgenomen. Voor de vergoeding van kosten gemaakt bij de aanvraag (dus vóór de fase van bezwaar) is echter geen wettelijke regeling in de Awb opgenomen, zodat de vergoedbaarheid van deze kosten wordt bepaald door de jurisprudentie op dit punt. Als uitgangspunt geldt echter dat in deze fase gemaakte deskundigenkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Met artikel 6.5 voorziet de nieuwe Wro wel in een regeling voor vergoeding van redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand die door derden beroepsmatig is verleend. Voorwaarde voor toekenning van een dergelijke vergoeding is wel dat er door burgemeester en wethouders positief wordt beslist op de aanvraag om tegemoetkoming in geleden planschade. Wanneer kosten "redelijkerwijs" gemaakt zijn heeft de wetgever in de Memorie van Toelichting niet aangegeven.

Meest voor de hand ligt om aan te sluiten bij de "dubbele redelijkheidtoets", zoals deze in de jurisprudentie omtrent het oude artikel 49 WRO is toegepast. Deze houdt in, dat er aanleiding moet bestaan voor het toekennen van een bijdrage in de deskundigenkosten, indien "het inschakelen van deskundige bijstand redelijkerwijs noodzakelijk was om tot een geobjectiveerde waardebepaling te komen" én dat zowel het inroepen van de hulp van een deskundige als de daarvoor gemaakte kosten redelijk zijn.

Ook het bij verordening verplicht stellen om reeds bij de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade een taxatierapport te overhandigen waaruit de hoogte van de geleden planschade blijkt zullen bij toekenning van de gevraagde tegemoetkoming in ieder geval onder de reikwijdte van artikel 6.5 Wro vallen. (zie ook 2.1.6)

Een aanvraag om tegemoetkoming in schade ex artikel 6.1 Wro moet worden ingediend binnen vijf jaar nadat de desbetreffende bepaling van het bestemmingsplan onderscheidenlijk het desbetreffende besluit onherroepelijk is geworden. Ingeval van schade ten gevolge van een aanhouding of van een aanwijzing kan de aanvraag om schadevergoeding eerst worden ingediend na de terinzagelegging van het vastgestelde bestemmingsplan doch niet later dan vijf jaar nadat dat bestemmingsplan onherroepelijk is geworden.

Voor claims ter zake van al langer bestaande planologische maatregelen geldt echter dat de verjaringstermijn van vijf jaar is beginnen te lopen bij de inwerkingtreding van de "spoedwet" WRO en dus op 1 september 2005. Bijvoorbeeld: Iemand die op 1 november 2009 een claim indient ter zake van een bestemmingswijziging die al op 1 mei 1995 onherroepelijk was is in zijn claim nog steeds ontvankelijk. De verjaringstermijn begint namelijk niet op 1 mei 1995 te lopen, maar op 1 september 2005; wel zal hij het drempelbedrag moeten voldoen. Dit betekent, dat pas op 1 september 2010 de mogelijkheid vervalt om ter zake van meer dan vijf jaar geldende planologische maatregelen alsnog een schadeclaim in te dienen en behandeld te krijgen. Ook geldt voor dergelijke claims geen eigen risico van 2% (zie ook 1.2 Overgangsrecht).

Het Bro biedt ex artikel 6.1.3.7 de mogelijkheid om een voorschot op een tegemoetkoming in de schade aan te vragen. Een voorschot kan worden toegekend wanneer de aanvrager naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor een tegemoetkoming en zijn belang dat naar het oordeel van het college vordert. Het toekennen van een voorschot houdt géén erkenning van een schadeplicht in en aan de toekenning kunnen géén rechten worden ontleend. Het voorschot kan alleen worden verleend, als de aanvrager van het voorschot schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van hetgeen ten onrechte als voorschot is uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde, te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot. Het college kan daarvoor zekerheidsstelling verlangen.

De wetgever gaat in de Nota van Toelichting niet verder in hoe gemeenten hiermee om moeten gaan. Er wordt vanuit gegaan, dat de Awb hiervoor voldoende regels biedt. Verwezen wordt in het bijzonder naar de afdelingen 3.3, 3.6, 3.7, 4.1.1 en 4.1.3 en op de toepasselijkheid van de afdelingen 7.1 en 7.2 Awb. Het bestuursorgaan moet hierbij een redelijke inschatting maken of de verzoeker van het voorschot in aanmerking komt voor een tegemoetkoming en voorts een oordeel geven over het belang van de verzoeker bij de verstrekking van een voorschot. Het moet aan de praktijk worden overgelaten hoe van deze mogelijkheid zal worden gebruik gemaakt.

Het college verlangt daarvoor een zekerheidsstelling en er zal uitgekristalliseerd moeten worden wanneer sprake is van een "aanzienlijke inkomensschade" en op welk moment kan worden geconstateerd, dat de aanvrager "naar redelijke verwachting" in aanmerking komt voor een tegemoetkoming.

Het college heeft, met de vaststelling van deze beleidsnota, tevens vastgesteld, dat alleen toepassing zal worden gegeven aan het toekennen van een voorschot op tegemoetkoming in schade als sprake is van aanzienlijke schade in de vorm van een inkomensderving (inkomensschade).

Het voorschot wordt alleen verleend indien de aanvrager van het voorschot schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van hetgeen ten onrechte als voorschot is uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde, te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot.

Het achterwege laten van advisering door een onafhankelijke deskundige wordt in de jurisprudentie afgestraft 4. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het inwinnen van een advies, zoals bij 2.1.3 is aangegeven, achterwege blijven. Een deskundigenadvies kan achterwege blijven bij aperte ongegrondheid van de schadeclaim (men beroept zich op de verkeerde oorzaak) of wanneer bij het vergelijken van de planologische regimes op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, dat zich geen planologische verslechtering voordoet.

Op 22 september 2008 heeft de raad de "Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade" vastgesteld, waarin ex artikel 6.1.3.2 Bro de raad regels geeft over de aanwijzing van een adviseur of adviescommissie en de wijze waarop deze tot een advies komt. Op basis hiervan verstrekt het college één of meerdere adviseurs tegelijkertijd opdracht om een zo goed mogelijk en zo objectief mogelijk advies uit te brengen over de vraag of er inderdaad sprake is van schade ex artikel 6.1 Wro en vervolgens over de omvang van de tegemoetkoming in planschade. Het college kan per verzoek een andere adviseur aanwijzen. Hierdoor bestaat de mogelijkheid om de keuze afhankelijk te maken van de complexiteit en de aard van het verzoek. Uiteraard is het mogelijk over het algemeen te werken met dezelfde adviseur of met bijzondere adviseurs voor bijzondere onderwerpen.

Door het vaststellen van deze beleidsnota heeft het college een lijst van erkende, deskundige en onafhankelijke adviseurs aangewezen, aan wie op het gebied van planschade, zoals adviezen bij verzoeken om tegemoetkoming en/of het opstellen van risicoanalyses, opdrachten mogen worden verstrekt. Deze lijst is in bijlage 1 opgenomen.

Uit jurisprudentie blijkt, dat deskundigenadviezen aan hoge kwaliteitseisen moeten voldoen en dus goed moeten zijn onderbouwd. De hoogte van de tegemoetkoming moet goed worden onderbouwd met heldere berekeningen en een goed beeld geven van de marktsituatie. In het deskundigenadvies moet inzicht worden gegeven in de wijze waarop de waardebepaling op de peildatum tot stand is gekomen. Daarbij moet worden gekeken naar gelijkwaardige woningen in een vergelijkbare omgeving, maar er moet ook onderzoek worden verricht naar landelijke ontwikkelingen van de huizenprijzen.

Deskundigenadviezen moeten op grond van artikel 3:9 Awb door het gemeentebestuur op zorgvuldigheid worden getoetst.

Het primaire advies mag niet zomaar aan de kant worden geschoven. Er moet worden gemotiveerd waarom in een bepaald geval nog een ander deskundigenadvies wordt ingewonnen. Als de planvergelijking in de second opinion grotendeels overeenkomt met het primaire advies moet de gemeente het primaire advies overnemen. Ook als het schadebedrag in het secundaire advies lager uitvalt.

Planschade wordt ook wel "maatregelschade" genoemd, omdat schade kan worden geclaimd op basis van verschillende planologische maatregelen. Niet iedere schade, die terug te voeren is op een ruimtelijke maatregel, komt voor tegemoetkoming in aanmerking. In de wet zijn beperkingen aangebracht, die in de jurisprudentie verder zijn en worden uitgewerkt. Uit de jurisprudentie blijkt ook, dat de schade zich al eerder kan voordoen, namelijk op het moment van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan. De planologische maatregel moet echter onherroepelijk zijn 5, wil een schadeclaim kunnen worden gehonoreerd.

Soorten planschades

Een belanghebbende kan rechtstreeks door een planologische maatregel worden getroffen, bijvoorbeeld door het geheel of gedeeltelijk vervallen van een bouwmogelijkheid of de belemmering van andere gebruiksmogelijkheden. Dit wordt directe schade genoemd. Schade kan zich ook voordoen omdat er in de (directe) omgeving ontwikkelingen plaatsvinden die leiden tot waardevermindering van eigendom of inkomens- c.q. bedrijfsschade. Dit wordt als indirecte schade bestempeld. Een bekend voorbeeld is de aantasting van het woongenot door nieuw geprojecteerde bebouwing. Maatgevend is de ernst van de aantasting, zoals de plaatselijke situatie, de structuur van de omgeving, de mogelijkheden om voorzieningen te treffen om schade te voorkomen en het risico van het leven in een gemeenschap met een steeds intensiever gebruik van de, in oppervlakte beperkte, bodem. Er kan ook schade optreden ten gevolge van grootschalige ontwikkelingen zoals het verminderen van grondareaal ten behoeve van voortschrijdende woningbouw. Een voorbeeld hiervan is een veearts, die aangaf schade te lijden, omdat hij klanten verloor, doordat op de agrarische gronden woningen werden gebouwd. Een verkeersbesluit, bijvoorbeeld het wijzigen van een openbaar vervoerroute, is over het algemeen geen schade die niet redelijkerwijs ten laste van betrokkene kan blijven.

Er kan niet worden volstaan met een globale vergelijking van de planologische regimes. De exacte planologisch relevante factoren moeten in ogenschouw worden genomen. De nieuwe situatie moet niet worden vergeleken met de "oude" feitelijke situatie, maar met wat op grond van het "oude" planologische regime maximaal aan bouw- en gebruiksmogelijkheden kon worden gerealiseerd. Lid 2 van artikel 6.1 Wro bevat een opsomming van planologische maatregelen die een grondslag voor een aanspraak op planschadevergoeding kunnen vormen. Het gaat ondermeer om bepalingen van een bestemmingsplan of inpassingsplan, een planwijziging of planuitwerking, een projectbesluit of een ontheffing.

Opvallend verschil ten opzichte van de oude planschaderegeling is, dat een besluit tot toepassing van in een bestemmingsplan of een provinciaal- of rijksinpassingsplan opgenomen flexibiliteitinstrumenten, zoals een wijzigings-, uitwerkings-, ontheffingsbevoegdheid en bevoegdheid nadere eisen te stellen, in de nieuwe Wro een zelfstandige schadegrondslag vormt.

Handelswijze bij de beoordeling van een verzoek om planschadevergoeding ex artikel 49 WRO was na te gaan of de betreffende verzoeker ten gevolge van het nieuwe planologische regime in een planologisch nadeliger situatie was komen te verkeren, en zo ja, of de schade die daar het gevolg van was in redelijkheid niet te zijner laste diende te blijven. Een vergelijking van het nieuwe met het oude planologische regime was hiervoor maatgevend, waarbij volgens vaste jurisprudentie uitgegaan diende te worden van zogenaamde "planmaximalisatie". Dit wil zeggen dat de maximale bouw- en gebruiksmogelijkheden inclusief objectief begrensde flexibiliteitsbepalingen op grond van het oude en het nieuwe planologische regime met elkaar vergeleken moesten worden. Aan een wijzigingsbevoegdheid op basis van het oude planologische regime kwam in de planvergelijking geen betekenis toe, indien deze wijzigingsbevoegdheid in het nieuwe planologische regime niet was verwezenlijkt.

Met de Wro is de praktijk inzake planmaximalisatie gewijzigd. De in een bestemmings-, provinciaal- of rijksinpassingsplan opgenomen flexibiliteitsmogelijkheden mogen in de planologische vergelijking niet langer worden meegenomen bij de maximale invulling van de bepalingen van deze plannen, tenzij hieraan toepassing is gegeven. De in een bestemmingsplan opgenomen flexibiliteitsmogelijkheden kunnen, wanneer deze worden ingevuld, wel aan de orde komen bij de beoordeling van de voorzienbaarheid, op basis waarvan schade voor eigen rekening van een aanvrager om tegemoetkoming in planschade moet blijven.

Uitzonderingen

In beginsel moeten de theoretische (en niet de praktische) mogelijkheden worden vergeleken. Bij het beschrijven van de maximale invulling van de gebruiksmogelijkheden van het oude plan, mag worden uitgegaan van het meest ongunstige scenario. Dat dit scenario niet zo voor de hand ligt, is niet doorslaggevend. Wel kan een bouwwerk, dat op grond van bijvoorbeeld privaatrechtelijke beperkingen niet kan worden gebouwd, buiten beschouwing blijven. Ook een aanduiding op de plankaart is wel relevant voor de voorzienbaarheid, maar speelt geen rol in de vergelijking van planologische regimes (zie 4.2.2. Voorzienbaarheid). Ook kan het zijn, dat een bouwmogelijkheid niet als realistisch moet worden beschouwd.

Er bestaat een uitzondering op dit uitgangspunt als (verdere) realisering van (onderdelen van) het bestemmingsplan onmogelijk is (bijvoorbeeld omdat op de plaats van de bebouwing een weg is aangelegd) of anderszins vaststaat dat realisering met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zal plaatsvinden. Planologisch nadeel kan ook ontstaan bij intensivering van het gebruik, een verslechterd woonmilieu door beperking van uitzicht, vergroting van parkeerdruk of toename van verkeersbewegingen. De planvergelijking is dus niet púúr theoretisch. Als er gebruiksbeperkingen voortvloeien uit het nieuwe regime, dan moet ook worden bekeken of deze leiden tot waardevermindering. Daarbij speelt een rol welke investeringen er moeten worden gedaan om de mogelijkheden van het oude regime te realiseren.

Voorbeeld:

Er wordt een woonwijk in de nabijheid van een productiebedrijf gerealiseerd. Zonder investeringen wordt dit bedrijf beperkt in haar gebruiksmogelijkheden.

Cumulatie

Per planologische maatregel moet een vergelijking worden gemaakt met de vorige planologische maatregel. Een schadeclaim kan niet worden gebaseerd op de gecumuleerde gevolgen van verschillende maatregelen, maar er is – indien planologisch nadeel is vastgesteld – wel een zekere cumulatie mogelijk in de berekening van de planschade. Bij een zogenaamde voordeelverrekening (iemand wordt ook beter van een plan) kan geen betekenis worden toegekend aan achtereenvolgende regimes, omdat de voor- en nadelen uit dezelfde planologische maatregel moeten voortvloeien. Jurisprudentie wijst uit, dat uitgegaan kan worden van een soort "dakpannenmethode". Dit betekent, dat telkens tussen achtereenvolgende bestemmingsplannen een vergelijking wordt gemaakt en vervolgens wordt per vergelijking beoordeeld of daar schade uit voortvloeit.

In jurisprudentie bestaat hierop echter een uitzondering op de regel. In een nieuw bestemmingsplan is voor een perceel een bouwrecht "per abuis" wegbestemd. Door een herziening van het bestemmingsplan is deze fout door de gemeente hersteld. De belanghebbende dient echter toch een verzoek tot planschade in. Zoals hiervoor aangegeven mag een nadelige situatie in een vorig bestemmingsplan niet "weggestreept" worden tegen een voordeliger situatie in een later bestemmingsplan of vice versa. Echter in dit geval heeft de rechter anders doen besluiten en het verzoek van de belanghebbende ongegrond verklaard 6.

De frase dat schade "redelijkerwijs" ten laste van de belanghebbende dient te blijven, is nogal onduidelijk. Wat betekent immers redelijkerwijs? Schade die men lijdt ten gevolge van een herziening van een bestemmingsplan zal in de meeste gevallen toch een beperking van de vrijheid van het eigendomsrecht betekenen. Men kan niet meer ten volle over zijn eigendom beschikken. Omdat we echter niet alleen zijn op deze wereld, heeft de overheid zich op het standpunt gesteld, dat deze vrijheidsbeperkingen kunnen worden beschouwd als lasten die alle burgers hebben te dragen. Het is echter mogelijk dat sommige burgers onevenredig zwaar worden getroffen, wat dan wel aanleiding kan zijn tot schadevergoeding. Het is niet altijd even duidelijk aan welke voorwaarden moet worden voldaan. Om die reden zijn in de jurisprudentie criteria ontwikkeld die een rol spelen bij de vraag of de schade ten laste van de belanghebbende dient te blijven of niet. Deze criteria zijn:

• -

  het normaal maatschappelijke risico;

• -

  de voorzienbaarheid en

• -

  de lijn der verwachtingen.

De planschaderegeling in de Wro gaat, anders dan de oude regeling ex artikel 49 WRO, niet uit van een volledige "vergoeding van planschade", maar van een "tegemoetkoming in planschade". Er bestaat op grond van artikel 6.1 Wro dan ook geen aanspraak op een vergoeding van de gehele schade ten gevolge van in het artikel genoemde besluiten. Op aanvraag wordt alleen die schade vergoed welke uitkomt boven de financiële nadelen die behoren tot het "maatschappelijk risico", dat elke burger volgens de wetgever behoort te dragen. Omdat het moeilijk is precieze maatstaven of criteria te geven die bestuur en rechter in staat stellen om te bepalen wanneer sprake is van “schade die uitgaat boven het maatschappelijke risico” heeft de wetgever voor een forfaitaire benadering gekozen. Dit houdt in, dat een vermindering van de waarde van een onroerende zaak of een vermindering van het betrokken inkomen dat niet uitkomt boven 2% van de waarde van die zaak c.q. dat inkomen in ieder geval niet voor vergoeding ex artikel 6.1 Wro in aanmerking komt.

Voorbeeld 1:

Men woont in een huis aan de rand van de stad met uitzicht over de polder. Het betreffende gebied heeft een agrarische bestemming. Door een bestemmingswijziging of projectbesluit wordt het mogelijk gemaakt om op ongeveer 20 meter afstand woningen op te richten. Hierdoor lijdt men planschade. Geconcludeerd wordt dat de woning geen € 500.000,-- meer waard is, maar € 475.000,--. De woning is dus 5% minder waard geworden. Op grond van de forfaitaire regeling zal men 2% van de schade zelf moeten dragen. In plaats van een tegemoetkoming van € 25.000,--, wordt nu nog € 15.000,-- vergoed. Ook moet eerst worden bepaald of er sprake is van voorzienbaarheid en of de schade niet anderszins verzekerd is (paragraaf 4.2.2. en 4.2.3).

Voorbeeld 2:

Er staat een huis met een groot stuk grond. Onder het oude bestemmingsplan kan op deze grond nog een tweede huis gebouwd worden, wat men ook van plan is. Er is al eens een bouwvergunning aangevraagd 7. In het nieuwe bestemmingsplan is deze mogelijkheid komen te vervallen en heeft de grond enkel nog de bestemming "tuin" gekregen. Er wordt een planschadeverzoek ingediend en de tegemoetkoming wordt vastgesteld op € 70.000,-. Dit hele bedrag zal vergoed moeten worden. Ook hier moet eerst worden bepaald of er sprake is van voorzienbaarheid en of de schade niet anderszins verzekerd is.

De Minister was oorspronkelijk van plan om de grens bij 10% aan inkomensderving of waardevermindering van onroerend goed te trekken. De Raad van State heeft aangegeven geen voorstander te zijn van een dergelijke maatregel. De Minister heeft (deels) gehoor gegeven aan deze kritiek en de drempel in het voorstel verlaagd naar 5%. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel bleek dat de grens door veel Kamerleden nog te hoog werd gevonden. Hierop is een amendement ingediend en aangenomen, waarin de grens is verlaagd naar 2%. De al van kracht zijnde verjaringstermijn en het drempelbedrag hebben een rol in de overwegingen gespeeld. Het is de verwachting van de wetgever dat dit eigen risico een rem zal zijn op het nog altijd groeiende aantal planschadeverzoeken. Na een periode van 2 jaar, volgt er een evaluatie van de werking van de 2%-drempel om te zien of deze het verwachte effect heeft.

Wel wordt aangeraden terughoudend om te gaan met toepassing van maatschappelijk risico boven het wettelijk gestelde forfait van 2%. Welke schade, meer dan de genoemde 2%, onder het normaal maatschappelijk risico moet worden geschaard zal in de rechtspraktijk nader worden uitgekristalliseerd.

Opgemerkt wordt, dat deze forfaitregeling uitsluitend betrekking heeft op zogenoemde indirecte 8 planschade. Wanneer een wijziging van het planologische regime de gebruiks- en of bebouwingsmogelijkheden voor het eigen perceel van de aanvrager beperkt, en dit voor de aanvrager een waardedaling van zijn onroerend goed inhoudt spreken we van directe planschade. In dat geval wordt de forfaitregeling niet toegepast. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel blijkt echter dat in dié gevallen het normale maatschappelijke risico wél bij de bepaling van de hoogte van de schade moet worden betrokken.

Gelet op de concrete situatie van het geval kunnen burgemeester en wethouders, gesteund door het advies van een onafhankelijke deskundige, besluiten dat een gedeelte van de vastgestelde schade, dat overigens ook minder dan de in artikel 6.2 Wro bedoelde 2% kan bedragen, voor rekening van de aanvrager dient te blijven 9.

Soorten factoren

Algemeen wordt aangenomen dat er een aantal overheidsbesluiten zijn waarvan de gevolgen tot het normaal maatschappelijk risico behoren, zoals:

• 1.

  omgevingsfactoren

• 2.

  verkeersmaatregelen en

• 3.

  gewijzigd beleid.

Sub 1. Omgevingsfactoren:

Het zal duidelijk zijn, dat men doorgaans hinder ondervindt van de activiteiten op een nabijgelegen industrieterrein. Het zal onvermijdelijk zijn dat men daarin in zekere mate last van heeft en dit heeft te aanvaarden, waardoor men in het gebruik van zijn eigendom wordt gestoord, zonder dat dit mag leiden tot schadevergoedingen.

Sub 2. Verkeersmaatregelen:

Aanpassingen van het verkeer aan de maatschappelijke ontwikkelingen zullen niet gauw leiden tot vergoeding van schade. De nadelige gevolgen behoren voor rekening van de betrokkenen te blijven.

Sub 3. Gewijzigd beleid:

Het is vaste jurisprudentie, dat aanpassing van het gemeentelijk beleid waardoor verandering wordt aangebracht in het bouwtype van een nieuwbouwwijk, beschouwd kan worden als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Artikel 6.1 Wro is dan dus niet van toepassing, tenzij er sprake is van een fundamentele verandering van de woonomgeving 10.

Ingeval een aanvrager zijn schade kon voorzien komt die schade redelijkerwijs niet voor tegemoetkoming in aanmerking. Wanneer dit het geval is, is niet eenvoudig te bepalen. Uit vaste jurisprudentie blijkt, dat voorzienbaarheid aantoonbaar moet zijn aan de hand van openbaar bekend gemaakte èn voldoende concrete stukken.

Het risico is evenredig aan de mate van duidelijkheid en zekerheid die de voorbereidende plannen bieden. Hoe onduidelijker de plannen zijn, hoe groter het deel is dat niet ten laste van de burger komt. Door bijvoorbeeld een voorbereidingsbesluit kunnen niet altijd verwachtingen worden gewekt over het planologische regime. Een dergelijk besluit kan wel een indicatie zijn voor planologische veranderingen in nadelige zin, maar een burger hoeft niet het meest nadelige scenario te verwachten. Het is daarbij ook van belang of een voorbereidingsbesluit aanwijzingen bevat betreffende de inrichting van een gebied. Als dat niet het geval is, is het enkel gelden van een voorbereidingsbesluit geen reden om voorzienbaarheid aan te nemen, zeker niet als het voorbereidingsbesluit is genomen voor een heel groot gebied.

Er is een tendens om naast het feit of voor een gebied een voorbereidingsbesluit is vastgesteld, ook te kijken naar de manier waarop het gemeentelijke beleid op andere wijze redelijkerwijs kenbaar moet zijn geweest. Daarbij kan ook betekenis worden toegekend aan de aard en ligging van het gebied c.q. de structuur van de omgeving. Uit jurisprudentie blijkt, dat de plantoelichting hierbij een indicatie kan zijn 11. Zoals eerder aangegeven, speelt een aanduiding op de plankaart geen rol in de vergelijking van planologische regimes, maar is wel relevant voor de voorzienbaarheid 12. Ook aan een structuurplan kan betekenis worden toegekend.

Actieve en passieve risicoaanvaarding.

Artikel 6.3 Wro is een nadere uitwerking van het principe dat een benadeelde geen recht heeft op een tegemoetkoming in door hem geleden planschade indien deze schade (mede) aan zijn eigen doen of nalaten te wijten is, of voor zover hij door het treffen van redelijke maatregelen schade had kunnen voorkomen of beperken. Dit principe gold reeds onder de oude planschaderegeling ex artikel 49 WRO en de nieuwe Wro brengt geen veranderingen aan in de bestaande jurisprudentie omtrent risicoaanvaarding.

Van "actieve" risicoaanvaarding is sprake wanneer een aanvrager om tegemoetkoming in planschade ten tijde van de aankoop van zijn onroerend goed wist of had kunnen weten dat een bepaalde voor hem ongunstige planologische ontwikkeling zich zou gaan voordoen. Als criterium hiervoor geldt of er voor een "willekeurig redelijk denkend en handelend koper bij een goed voorbereide koop" op het moment van aankoop aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor hem in ongunstige zin zou veranderen. Indien een dergelijke aanleiding bestond, wordt de koper geacht het risico van de schade te hebben aanvaard, door ondanks de kans op schade tot aankoop van het onroerend goed te zijn overgegaan.

De voorzienbaarheid moet kunnen worden vastgesteld ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. In elk geval moeten kopers van onroerende zaken (zich) goed (laten) informeren. Een langer bestaand planologisch beleid kan blijken uit een streekplan, maar zelfs een streekplan van een andere provincie kan betekenis hebben voor beantwoording van de vraag of een redelijk handelende en denkend koper rekening had moeten houden met de kans dat de planologische situatie in ongunstige zin zou kunnen veranderen.

Van "passieve" risicoaanvaarding kan sprake zijn wanneer een eigenaar van een onroerende zaak gedurende lange tijd geen gebruik heeft gemaakt van bestaande gebruiks- en/of bebouwingsmogelijkheden, waardoor hij onder omstandigheden geacht wordt het risico te hebben aanvaard dat deze op den duur als gevolg van een planologische wijziging zouden vervallen. Uit vaste jurisprudentie blijkt, dat de aanvrager om tegemoetkoming in planschade aannemelijk moet maken dat hij daadwerkelijk pogingen heeft ondernomen om de aanwezige mogelijkheden te benutten. Hoelang een benadeelde mag "stilzitten" voordat sprake is van risicoaanvaarding is sterk afhankelijk van het geval. Meermalen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) een periode van vijf jaar of meer stilzitten als aanvaarding van het risico aan de aanvrager aangerekend. In haar uitspraak van 18 januari 2006 heeft de Afdeling echter, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, een periode van slechts elf maanden stilzitten voldoende geacht 13.

Van belang voor de passieve voorzienbaarheid is of de voortekenen van een nadelige planwijziging al enige tijd zichtbaar zijn.

Voorbeeld:

Aanvrager was sinds 1985 eigenaar van een perceel. In 1987, 1988 en 1993 werden vrijstellingsbesluiten genomen voor de uitbreiding van de sportschool op grond waarvan de winkelbestemming zou vervallen. Het enkele feit, dat appellant in 1999 een koopovereenkomst sloot voor de vestiging van een winkel, is geen concrete poging om de mogelijkheden van het geldende bestemmingsplan te realiseren 14.

Ten aanzien van schadeveroorzakende ontwikkelingen op een naburig perceel is in de jurisprudentie het criterium ontwikkeld, dat pas van een verslechtering sprake is, indien de schadeveroorzakende bestemming, gelet op de structuur van de omgeving, niet in de lijn van de verwachtingen lag. Zo is de vestiging van een afvalstort in het buitengebied niet een normale ontwikkeling en ook het vestigen van een restaurant in een overgangszone naar een centrumgebied in plaats van een winkel of klein ambachtelijk bedrijf ligt niet in de lijn der verwachtingen. Een planologische wijziging, waarbij het aantal en type woningen, evenals de structuur van de omgeving, wijzigen, hoeft niet voorzienbaar te zijn. In de jurisprudentie wordt een wijziging van het bouwtype en de verkaveling van bouwpercelen in een niet voltooide nieuwbouwwijk, echter wel voorzienbaar geacht; onder meer omdat de bestemmingswijziging uitdrukkelijk in de planvoorschriften was opgenomen en het nieuwe uitwerkingsplan paste in het moederplan. Voorzienbaarheid werd ook aangenomen omdat op een ontwerp-structuurplankaart die ter visie was gelegd, met een pijl de uitbreidingsrichting was aangegeven en de locatie als mogelijke woningbouwlocatie werd genoemd en het voornemen tot wijziging voldoende concreet was. Ook een aanduiding in het streekplan kan een rol spelen in het kader van de voorzienbaarheid, maar dan moet de geprojecteerde bebouwing wel passen in de aard en het karakter van de omgeving en moet voldoende inzicht zijn gegeven in de aard, omvang en situering van de toekomstige woningbouw.

In alle gevallen moet in het kader van de voorzienbaarheid een goede inschatting worden gemaakt van de factoren die daarbij een rol kunnen spelen. Ligging van een gebied of de leeftijd van een oud plan is als zodanig niet voldoende, maar leggen wel gewicht in de schaal. Naarmate een bestemmingsplan ouder wordt, ligt een wijziging eerder in de lijn der verwachtingen. Anderzijds geldt ook dat naarmate het tijdsverloop tussen twee wijzigingen van een bestemmingsplan kort is, de wijziging niet in de lijn der verwachtingen ligt. Er moet ook worden gekeken naar de onderlinge samenhang tussen bepaalde gebieden en wat er in de plantoelichting over wordt gezegd. De vraag is dan of een redelijk denkende en handelend koper redelijkerwijs rekening had moeten houden met een verandering in ongunstige zin 15.

Het aanvragen van een tegemoetkoming moet worden gezien als een recht. Het door de gemeente opleggen van beperkingen aan dat recht is juridisch discutabel. Het is, naast het beperken van de risico's op planschade, noodzakelijk hierover afspraken te maken met initiatiefnemers van ontwikkelingen. De wetgever heeft hiervoor met de "spoedwet" in 2005 al een wettelijke basis gecreëerd, maar het is aan de gemeenten zelf hoe en in hoeverre deze wordt gehanteerd.

Er dient door de gemeente eerst voldoende vooronderzoek te worden gedaan naar de planologische aanvaardbaarheid van de gevraagde bestemmingsplanwijziging voordat pas met een initiatiefnemer concreet over het eventuele risico van planschade en het verhaal van de kosten daarvan wordt gesproken. Een goede ruimtelijke ordening staat hierbij voorop en dit wordt verkregen door het coördineren en afwegen van de verschillende belangen die bij het gebruik van de in het plan of projectbesluit begrepen grond en opstallen zijn betrokken.

Een planschaderisicoanalyse is een goed instrument om in geval van een voorgenomen planologische wijziging inzicht te verkrijgen in de omvang van mogelijk te verwachten planschade. Aan de hand hiervan kan worden overwogen of deze planschade wordt verhaald, danwel aanvaard of verminderd. Ook kan de conclusie zijn dat de ontwikkeling financieel/economisch niet haalbaar is.

Als het vooronderzoek voldoende positieve indicaties oplevert voor een goede nieuwe ruimtelijke ordening, komen de vervolgstappen aan de orde.

Het is vervolgens van belang te doen aan risicomanagement. Het aspect van de "financiële haalbaarheid" van particuliere initiatieven kan doorslaggevend zijn voor de vraag of aan voorgenomen bouwplannen door de gemeente medewerking moet worden verleend.

Enkele vormen van risicomanagement planschade zijn:

• a.

  Kostenverhaal (5.2.1.), zoals planschadeverhaalsovereenkomsten, anterieureovereenkomsten of een exploitatieplan.

• b.

  Anderszins verzekeren (5.2.2.), bij het kopen of verkopen van grond of onroerend goed, compensatie in natura (bouwtitels of investeringen bij bedrijven of woningen, zoals geluidwerende gevels)

Een gemeente mag in een overeenkomst (over grondexploitatie) afspraken maken over planschadekosten. Volgens artikel 6.24, eerste lid onder b Wro kan een gemeente in een overeenkomst bepalingen opnemen over de "verzekering" van planschadekosten. Toedeling van planschadekosten aan een initiatiefnemer lijkt redelijk omdat bij de ontwikkeling van een locatie de particuliere eigenaar opbrengsten (baten) genereert, terwijl deze ontwikkeling ook planschade veroorzaakt.

Bij voorgenomen initiatieven van derden wordt in een zo vroeg mogelijk stadium o.a. onderzoek gedaan naar de financiële consequenties en mogelijkheden voor kostenverhaal. Hierbij dient ook in ogenschouw te worden genomen, dat het verhalen van indirecte planschadekosten (dit zijn kosten van behandeling en extern advies bij aanvragen voor tegemoetkoming) niet mogelijk is. De expliciete wettelijke basis voor het contractueel verhalen van dergelijke kosten ontbreekt. Bij planontwikkelingen met veel belanghebbenden, waarbij het risico op een groot aantal verzoeken om tegemoetkoming planschade zeer aannemelijk is, is het van groot belang deze kosten te betrekken in de financiële consequenties.

De gemeente heeft een drietal mogelijkheden om planschade te verhalen bij de initiatiefnemer, namelijk via een planschadeverhaalsovereenkomst, anterieure overeenkomst of exploitatieplan. De laatste twee komen voort uit de nieuwe Grondexploitatiewet (Grexwet), die is opgenomen in de nieuwe Wro. Uitgangspunt is om bij elk verzoek om wijziging van het bestemmingsplan de kosten van planschade te verhalen op de initiatiefnemer. In het kader van het overgangsrecht is het, ex artikel 9.1.20 van de Invoeringswet Wro, mogelijk planschade te verhalen op basis van een voor 1 juli 2008 gesloten exploitatieovereenkomst.

Planschadeverhaalsovereenkomsten.

Een eventueel verhaalscontract, zoals een planschadeverhaalsovereenkomst, wordt voorafgaand aan het vaststellen van de planologische maatregel gesloten. Een planschadeverhaalsovereenkomst dient, evenals iedere overeenkomst, voldoende bepaalbaar te zijn 16. Wanneer een overeenkomst niet voldoende bepaalbaar is kan deze later worden vernietigd. Een planschaderisicoanalyse is een goed instrument om in geval van een voorgenomen planologische wijziging inzicht te verkrijgen in de omvang van daarbij mogelijk te verwachten planschadeclaims. Het is dan ook aan te bevelen in een vroeg stadium, in ieder geval voor het sluiten van een dergelijke overeenkomst, een planschaderisicoanalyse uit te laten voeren. Een wettelijke grondslag hiervoor is niet direct aan te wijzen, maar de scan kan de kans op vervelende verrassingen aanzienlijk verminderen. Deze risicoanalyse vooraf geeft partijen in ieder geval de nodige informatie en kan in bepaalde situaties nog leiden tot aanpassing van het planologische ontwerp.

De verzoeker dient aan één van de, door het college erkende, deskundige en onafhankelijke adviseurs opdracht te geven tot de risicoanalyse planschade. (zie bijlage 1). De kosten van de risicoanalyse zijn in principe voor rekening van de verzoeker als opdrachtgever voor het onderzoek.

De gemeente heeft in beginsel de mogelijkheid om op basis van de uitkomsten van deze analyse medewerking te weigeren tenzij er een juridische grondslag is die de gemeente verplicht planologische medewerking te verlenen. Gemeentelijke medewerking kan ook worden toegezegd onder de voorwaarde dat met de verzoeker een regeling voor de planschadekosten van de planologische veranderingen mogelijk is. De uitvoerbaarheid van de bestemmingswijziging is althans op dit onderdeel dan bevestigd. Ook een projectontwikkelaar zal zich bewust zijn van deze gemeentelijke positie en zich veelal hierin schikken om een goede verstandhouding met de gemeente te behouden.

Het is noodzakelijk om te weten met wie de gemeente overweegt te contracteren. Als het bijvoorbeeld een werk-BV is met tijdelijke taakstelling en beperkte middelen verdient zekerstelling extra aandacht. De gemeente dient voldoende zekerheid te hebben voor de nakoming door de contractpartij van haar verplichtingen. Een mogelijkheid is om de partij de geraamde planschade vooruit te laten betalen. Deze optie heeft echter niet de voorkeur, omdat het verschil tussen het geraamde bedrag in de planschaderisicoanalyse kan verschillen met de werkelijke planschade. Daarom is bij het sluiten van overeenkomsten uitgangspunt dat de gemeente een garantie vraagt minimaal ter hoogte van de geraamde planschade en dat deze geldig is tot 5 jaar nadat de desbetreffende bepaling van het bestemmingsplan onderscheidenlijk het desbetreffende besluit onherroepelijk is geworden.

Anterieure overeenkomsten.

Het kan zijn dat de gemeente meer afspraken met een partij wil of moet maken dan alleen het verhaal van de planschade. In de nieuwe Wro gaat de voorkeur ernaar uit om privaatrechtelijk overeenstemming te bereiken met een marktpartij over bijvoorbeeld eisen die de gemeente stelt en/ of kosten die de gemeente wil verhalen. Deze afspraken kunnen worden vastgelegd in een anterieure overeenkomst. Op basis van artikel 6.24, eerste lid, onder b, Wro bepaalt dat de gemeente in een overeenkomst over grondexploitatie bepalingen kan opnemen over de verrekening van planschade (verwezen wordt ook naar artikel 6.1 over planschade).

Verhaal van planschadekosten in een anterieure overeenkomst over grondexploitatie kan op verschillende manieren plaats vinden, zoals bijvoorbeeld:

• -

  een bijdrage op basis van een raming van de planschadekosten (bijvoorbeeld door het uitvoeren van een risicoanalyse planschade);

• -

  een bijdrage op basis van een raming van de planschadekosten (bijvoorbeeld door het uitvoeren van een risicoanalyse planschade) met verrekening op basis van nacalculatie (de werkelijke uit te keren planschadevergoedingen);

• -

  een bijdrage op basis van alleen nacalculatie.

Bij het sluiten van een anterieure overeenkomst wordt in beginsel gevraagd om een kopie van een planschaderisicoanalyse. Het verhaal van kosten vindt echter plaats op basis van de werkelijk uit te keren planschade. Uitgangspunt is dat de gemeente bij het sluiten van een overeenkomst een garantie vraagt minimaal ter hoogte van de geraamde planschade.

Exploitatieplan.

Een laatste optie om de kosten van planschade te verhalen is het exploitatieplan. Een exploitatieplan is een publiekrechtelijk middel wat de gemeente kan inzetten om bijvoorbeeld eisen te stellen en/of kosten te verhalen. Het exploitatieplan is gekoppeld aan het bestemmingsplan. In een exploitatieplan worden onder andere de kosten en opbrengsten in beeld gebracht. De kosten worden via een exploitatiebijdrage verdeeld over de verschillende eigenaren, afhankelijk van het bouwprogramma van de betreffende eigenaar. Het kan in dit geval daarom zo zijn dat een eigenaar niet de exact de kosten van planschade die voortkomen uit zijn plan betaald.

In de Bro is een kostensoortenlijst opgenomen, waarin staat dat de gemeente in het exploitatieplan de kosten kan meenemen van tegemoetkoming van schade, als bedoeld in artikel 6.1 Wro. Daarnaast kunnen ook de kosten van het verrichten van onderzoek in het exploitatieplan opgenomen worden (bijvoorbeeld kosten voor raming van planschade ten behoeve van het exploitatieplan).

Het zal bij het opstellen van het exploitatieplan normaal gesproken dus gaan om ramingen van planschadevergoedingen. De reden hiervan is, dat het exploitatieplan tegelijk wordt opgesteld met het ruimtelijke plan waaruit een eventuele planschadeclaim voortvloeit. Het exploitatieplan wordt wel jaarlijks herzien. Hier kunnen eventuele wijzigingen in meegenomen worden. De gemeente brengt de exploitatiebijdrage via de bouwvergunning in rekening bij de aanvrager.

In afwijking van artikel 6.12, lid 1, kan de gemeenteraad op basis van lid 2 besluiten geen exploitatieplan vast te stellen, indien het verhaal van kosten van de grondexploitatie over de in het plan of besluit begrepen gronden anderszins is verzekerd en het niet nodig is locatie-eisen of eisen m.b.t. woningbouwcategorieën te stellen.

Een voorafgaande risicoanalyse met een planschaderaming kan bevorderen, dat de verzoeker van de bestemmingswijziging gedurende de planologische procedure of na het onherroepelijk worden van de planologische maatregel, zodanige afspraken maakt met gedupeerden dat planschade wordt voorkomen (bijvoorbeeld door een aanpassing aan het te bouwen object), dan wel gecompenseerd (door vergoeding van planschade anderszins te verzekeren). Compensatie kan plaatsvinden door een bedrag uit te betalen of toe te zeggen, dan wel bijvoorbeeld door middel van of in het kader van een grondtransactie c.q. extra bouwmogelijkheden. Deze laatste toepassing is echter wel beperkt tot de gevallen, waarin de schadeveroorzakende procedure is vervat in een nieuw bestemmingsplan en alleen mogelijk indien de (stedenbouwkundige) opzet van het nieuwe bestemmingsplan daardoor niet wordt doorkruist. Ook kan nog worden gedacht aan het tegen sterk gereduceerde prijs verkopen van "restgronden" aan getroffenen. Dit instrument is uiteraard alleen bruikbaar indien er restgronden beschikbaar zijn.

Bij elke compensatie in welke vorm dan ook is het noodzakelijk, dat partijen schriftelijk uitdrukkelijk bevestigen dat het een compensatie van planschade betreft.

Bovenstaande neemt niet weg, dat een benadeelde het formele recht behoudt om zijn claim officieel in te dienen en te doen behandelen.

De beleidsnotitie zal de komende jaren nog met enige regelmaat moeten worden geactualiseerd. In de nieuwe Wet ruimtelijke ordening, met de daarbij behorende grondexploitatiewet, zijn nieuwe instrumenten opgenomen, waardoor de juridische mogelijkheden en onmogelijkheden nog lang niet uitgekristalliseerd zijn. Zodra er ontwikkelingen plaatsvinden die voor de gemeente van belang zijn, wordt hierop ingespeeld. Als dit betekent dat de vastgestelde handelwijze moet worden heroverwogen, zal de onderhavige beleidsnota worden geactualiseerd.

7.1 Werkwijzen

Door vaststelling van deze nota heeft het college enkele werkwijzen vastgesteld. Deze zijn in de tekst binnen een kader geaccentueerd. Het verdient aanbeveling deze werkwijzen op te nemen in een procesbeschrijving, zoals:

Ook de werkwijzen, die, geen procesbeschrijving behoeven maar wel, extra aandacht vragen zijn geaccentueerd binnen een kader, zoals:

Deskundigenadviezen.

Deskundigenadviezen moeten ex artikel 3:9 Awb door burgemeester en wethouders op zorgvuldigheid worden getoetst. Kennis hiervan dient dan ook intern aanwezig te zijn.

Risicomanagement

Risicomanagement is geïmplanteerd in de procedure voor projecten, welke door het Kwaliteitsveld Projecten is opgesteld. Ook voor het risico op planschade een niet te onderschatten instrument. Hiermee kunnen (on)mogelijkheden worden gecreëerd, zoals door middel van het anderszins verzekeren.

Actualiseren beleidsnota.

In de nieuwe Wro, met de daarin opgenomen Grexwet, zijn nieuwe instrumenten opgenomen, waardoor de juridische mogelijkheden en onmogelijkheden nog lang niet zijn uitgekristalliseerd. Het vastgestelde beleid dient dus regelmatig te worden getoetst aan nieuwe jurisprudentie en indien nodig te worden geactualiseerd.

Deze regeling geldt niet voor verzoeken die op of na 1 juli 2008, maar voor 1 september 2010, zijn ingediend en de peildatum voor planschade ligt tussen 1 september 2005 en 1 juli 2008.

2 Een verplichte bijdrage (van de marktpartij aan de gemeente) in de kosten van grondexploitatie. De exploitatiebijdrage komt voort uit het exploitatieplan en hiervan is onder andere sprake als de kosten niet op een andere manier verhaald kunnen worden.

3 Besluit proceskosten bestuursrecht.

4 ABR 26 september 1992, BR 1995, 859: ondanks het ontbreken van een procedureverordening is uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding het advies van een onafhankelijke deskundige noodzakelijk.

5 Een schadeveroorzakend besluit moet voor de toepassing van artikel 6.1 Wro “rechtens onaantastbaar” zijn. Zolang er nog een bezwaar en/of beroepsprocedure openstaat tegen het schadeveroorzakende besluit, wordt geen planschade geleden. Ook door de rechter vernietigde besluiten en bestemmingsplannen waaraan (gedeeltelijk) goedkeuring is onthouden danwel vernietigd zijn, leveren geen planschade op. Immers, deze besluiten zijn nooit onherroepelijk geworden.

6 ABRS zaaknummer 200406319/1, 27 april 2005

7 In de jurisprudentie wordt uitgegaan van het begrip "passieve risicoaanvaarding" door stilzitters - BR 1995/677 Hattem, BR 1995/515 Weststellingwerf, BR 1995/681 Hilversum en BR 1996/230 Zeist -. Als een belanghebbende zich actief heeft betoond om de vervallen bouwmogelijkheid (kort) voor wegbestemming te realiseren, dient over het algemeen van een schadeaansprakelijkheid te worden uitgegaan. Indien hierin jarenlang een passieve houding is aangenomen maakt een belanghebbende weinig kans.

8 Van indirecte planschade is sprake wanneer een object als gevolg van wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie komt te verkeren, met een waardevermindering als gevolg, doordat de gebruiks- en of bebouwingsmogelijkheden van naburige gronden wijzigen.

9 Kamerstukken II 2002/03, 28 916, nr. 3, p. 64-65 (MvT II).

10 AGRS 2 november 1992, BR 1993, 720 (uitwerkingsplan Ootmarsum). In casu overwoog de Afdeling dat het verzoek om schadevergoeding terecht was afgewezen nu het nieuwe uitwerkingsplan geheel binnen de uitwerkingsregels van het moederplan paste. Voorts kunnen de wijzigingen van het bouwtype en van de verkaveling van de bouwpercelen in een nog niet voltooide nieuwbouwwijk als de onderhavige worden gezien als een normale maatschappelijke ontwikkeling, waarmee gelet op de desbetreffende voorschriften van het moederplan bij aankoop rekening kon worden gehouden.

11 ABR 20 november 2000, Slochteren, StAB 01-26: betrokkene had – nu er vanuit zijn woning zicht was op het terrein - moeten inzien dat dit terrein zich door ligging en wijze van ontsluiting leent voor vestiging van bedrijven.

12 ABR 29 augustus 1996, Capelle a/d Ijssel, AB 1997, 434

13 ABRS 18 januari 2006, nr. 200502620/1, inzake gemeente Enschede (LJN: AU9841).

14 ABRS 6 oktober 2004, Breda, 200401629/1

15 ABRS 13 april 2005, Wester-Koggenland, 200407321/1, AT3744: gezien de ligging van het perceel aan een doodlopende weg was het niet uitgesloten dat de weg zou worden doorgetrokken naar het verder te ontwikkelen buitengebied; in de plantoelichting was een indicatieve weg aangegeven als toekomstige ontsluiting en begrenzing van de kern.

16 Artikel 6:227 BW