| Organisatie | Delft |
|---|---|
| Organisatietype | Gemeente |
| Officiële naam regeling | Handhavingsstrategie Omgevingswet Gemeente Delft |
| Citeertitel | Handhavingsstrategie Omgevingswet Gemeente Delft |
| Vastgesteld door | college van burgemeester en wethouders |
| Onderwerp | openbare orde en veiligheid |
| Eigen onderwerp |
Geen
Onbekend
Datum inwerkingtreding | Terugwerkende kracht tot en met | Datum uitwerkingtreding | Betreft | Datum ondertekening Bron bekendmaking | Kenmerk voorstel |
|---|---|---|---|---|---|
| 18-06-2024 | nieuwe regeling | 19-12-2023 |
In dit document wordt de handhavingsstrategie van de gemeente Delft toegelicht. In het eerste hoofdstuk wordt een inleiding gegeven bestaande uit de achtergrond en aanleiding, het doel van de handhavingsstrategie en de reikwijdte.
Hoofdstuk 2 is gericht op de sanctiematrix Omgevingswet met uitzondering van milieu en hoe deze ingezet wordt door de gemeente Delft. Het informele handhavingstraject en de verslaglegging komen ook aan bod. Verder geeft dit hoofdstuk ook toelichting op de categorieën in de sanctiematrix Omgevingswet met uitzondering van milieu zoals gehanteerd door de gemeente.
Hoofdstuk 3 bestaat uit de bijlagen waaronder het Gedoogkader, een begrippenlijst en een toelichting op de interventies genoemd in de sanctiematrixen.
Het is wenselijk voor overheidsinstanties om de organisatie en uitvoering van vergunningverlening, toezicht en handhaving continu te verbeteren. Dit komt het gelijke speelveld voor normadressaten1 ten goede. Verder kan er op deze wijze door de maatschappij van uit worden gegaan dat er eenduidig, rechtvaardig en transparant wordt opgetreden. Om hieraan tegemoet te komen is er door een aantal overkoepelende organisaties en ministeries een landelijke handhavingsstrategie opgezet.
Op rijksniveau is besloten om een Landelijke Handhavingsstrategie in te voeren. In die handhavingsstrategie wordt uiteengelegd hoe er passend op bevindingen gereageerd wordt. Belangrijk onderdeel van de Landelijke Handhavingsstrategie is de sanctiematrix waarin de bevinding in één van de segmenten geplaatst wordt op basis van de ernst van de bevinding en het gedrag van de normadressaat. In de segmenten van de sanctiematrix zijn de sancties behorende bij de overtreding opgenomen. Verder bevat de landelijke handhavingsstrategie voorschriften voor de afstemming tussen het bestuursrecht en het strafrecht. De landelijke handhavingsstrategie geeft de mogelijkheid om deze vast te stellen als de eigen strategie of om de eigen strategie in lijn te brengen met de landelijke handhavingsstrategie. De gemeente Delft heeft ervoor gekozen om de landelijke handhavingsstrategie onveranderd vast te stellen voor overtredingen met betrekking tot milieubelastende activiteiten zoals omschreven in de Omgevingswet. Hierdoor wordt er voor de Omgevingsdienst Haaglanden een uniforme werkwijze gecreëerd.
De gemeente heeft voor de overige taken vanuit de Omgevingswet een sanctiestrategie en sanctiematrix. Die sanctiestrategie en sanctiematrix zijn gebaseerd op de landelijke handhavingsstrategie met aanpassingen om beter aan te sluiten op de praktijk en de manier van werken van de gemeente Delft. Voor de veranderingen ten opzichte van de Landelijke Handhavingsstrategie zie bijlage 4. De resulterende handhavingsstrategie heet de Handhavingsstrategie Omgevingswet en bestaat uit de sanctiematrix voor het sanctioneren van overtredingen van de Omgevingswet en een beschrijving van de toepassing van die sanctiematrix. Verder is er in dit geval voor gekozen om een handhavingsstrategie op te stellen in plaats van een sanctiestrategie omdat handhaven meer is dan alleen sanctioneren, zo is ook de informele handhavingsaanpak opgenomen in dit document. Door het vaststellen van de Handhavingsstrategie Omgevingswet komt de voorgaande handhavingsstrategie genaamd Handhavingsstrategie Wabo en Omgevingswet te vervallen.
Deze handhavingsstrategie is een doorontwikkeling van de handhavingsstrategie Wabo en Omgevingswet. Voortschrijdend inzicht en aanpassingen in de landelijke handhavingsstrategie hebben tot een aantal aanpassingen geleid. Zo is er besloten om de sanctiematrix milieu uit de handhavingsstrategie te halen. Hierdoor is het mogelijk om de meest actuele landelijke handhavingsstrategie voor de Omgevingsdienst Haaglanden vast te stellen zonder dat dit consequenties heeft voor de handhavingsstrategie van de gemeente. Verder is er bij het bepalen van het gedrag van de overtreder een toevoeging gedaan in het uitgangspunt als het niet goed mogelijk is om hier een inschatting van te maken. Zie hiervoor hoofdstuk 2 paragraaf 3.
1.2 Doel van de handhavingsstrategie
Doel van de Handhavingsstrategie Omgevingswet is een passende interventie bieden op de bevindingen. In dit document wordt aangegeven hoe er formeel en informeel gereageerd wordt op geconstateerde overtredingen. Het uitgangspunt hierbij is de ‘beginselplicht tot handhaving’ zoals deze in de bestuursrechtspraak is geformuleerd. Hierbij wordt de pragmatische aanpak van de gemeente Delft met betrekking tot toezicht en handhaving in acht genomen. Omdat de capaciteit niet voldoende is om alles op te kunnen pakken wordt er prioriteit gegeven aan de onderwerpen en gevallen waarin de risico’s verbonden aan een overtreding het grootst zijn. De nadruk bij het stimuleren en het afdwingen van naleving van de regelgeving zal bij de vastgestelde prioriteiten liggen, zie hiervoor het geldende Uitvoeringsbeleid VTH van de gemeente Delft. Een handhavingsverzoek zal altijd door de gemeente in behandeling worden genomen, ongeacht de prioriteitstelling. De prioriteitstelling van de gemeente Delft is te vinden in het geldende Uitvoeringsbeleid VTH Omgevingswet en het VTH-jaarplan.
1.3 Reikwijdte van de handhavingsstrategie
De handhavingsstrategie stelt geen beleidsmatige kaders voor toezicht en handhaving, zoals bijvoorbeeld de prioriteitstelling of de wijze van toezicht houden. De Handhavingsstrategie Omgevingswet wordt toegepast op het domein van de fysieke leefomgeving, zoals ruimte, wonen, natuur, milieu en water. Hiermee is deze handhavingsstrategie van toepassing voor het handhaven van overtredingen met betrekking tot de volgende wetten (en de bijbehorende AMvBs):
Aangezien het niet mogelijk is om tegen alle overtredingen handhavend op te treden is deze handhavingsstrategie zo opgesteld dat het een gestructureerd afwegingskader biedt waar flexibiliteit in zit zodat er rekening kan worden gehouden met omstandigheden en de prioriteiten gesteld in het Uitvoeringsbeleid VTH Omgevingswet. De Handhavingsstrategie Omgevingswet, het Uitvoeringsbeleid VTH Omgevingswet en het gedoogkader vormen gezamenlijk de nalevingstrategie voor de Omgevingswet van de gemeente Delft. In de nalevingstrategie wordt in bredere zin beschreven hoe naleving van de regelgeving door de gemeente Delft bevorderd wordt.
De Handhavingsstrategie Omgevingswet is niet van toepassing op de uitvoering van de Omgevingsdienst Haaglanden. De Omgevingsdienst Haaglanden voert voor de gemeente Delft de milieutaken uit. Om voor de Omgevingsdienst Haaglanden een uniforme werkwijze te creëren binnen de regio Haaglanden stelt de gemeente Delft voor de Omgevingsdienst Haaglanden apart de meest actuele landelijke handhavingsstrategie vast.
2. De handhavingsstrategie en de sanctiematrix Omgevingswet
In dit hoofdstuk wordt de sanctiematrix Omgevingswet met uitzondering van milieuovertredingen toegelicht. De informele handhavingsprocedure en de wijze van verslaglegging komen ook aan bod. Dit hoofdstuk is relevant voor toezicht en handhaving van de gemeente Delft omdat deze sanctiematrix en procedure aansluiten op de bevoegdheden van de gemeente.
2.1 Voortraject van de handhavingsprocedure
Voordat de gemeente Delft handhavend optreedt worden er een drietal vragen beantwoordt:
In lijn met het project “Passend contact met de overheid” wordt er eerst een gesprek aangegaan waarin onder andere uitleg wordt gegeven over de mogelijke consequenties en wordt geprobeerd om de overtreder de overtreding ongedaan te laten maken. Heeft deze informele aanpak niet het gewenste resultaat dan wordt er over gegaan op de formele handhaving. De formele handhaving, in tegenstelling tot het informele handhavingsgesprek, wordt gekenmerkt door een expliciet besluit van het bevoegde gezag. Dit expliciete besluit zorgt ervoor dat er bezwaar en beroep mogelijk wordt voor de overtreder en het stelt consequenties aan de voortduring van de overtreding.
De sanctiematrix wordt toegepast bij elke overtreding waartegen formeel handhavend wordt opgetreden. Er kan echter van de sanctiematrix worden afgeweken aangezien het doel van de sanctiematrix is om tot een zorgvuldige afweging te komen. Het is niet wenselijk om de sanctiematrix in de weg te laten staan van een meer wenselijke oplossing voor de situatie. Bij afwijking van de sanctiematrix is het wel van belang dat dit onderbouwd wordt en vastgelegd wordt. Dit sluit aan bij het uitgangspunt vastgelegd in art. 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht.
De toepassing van de sanctiematrix vindt plaats op basis van drie stappen:
Deze drie stappen worden later in dit hoofdstuk verder toegelicht.
2.2 Sanctiematrix Omgevingswet met uitzondering van milieu
Onderstaande sanctiematrix is toepasbaar voor overtredingen in het domein fysieke leefomgeving met uitsluiting van milieuovertredingen. Deze sanctiematrix is gebaseerd op de sanctiematrix uit de Landelijke Handhavingsstrategie.
Tabel 1: Sanctiematrix Omgevingswet exclusief milieu van de gemeente Delft
Ten eerste wordt er bepaald in welk segment van de sanctiematrix de bevinding gepositioneerd wordt door:
De overtreding wordt naar ernst ingedeeld in één van de volgende vier categorieën:
Ook het gedrag van de normadressaat is verdeeld over vier categorieën:
Bij de typering van het gedrag wordt er verder gekeken dan de bevinding op zich, de toezicht- en handhavingsgeschiedenis samen met het gedrag bij eerdere contactmomenten wordt meegewogen in de beschouwing. Als er geen gedegen inschatting gemaakt kan worden van het gedrag van de normadressaat dan wordt er van typering A uitgegaan als de gevolgen van de overtreding vrijwel nihil (categorie 1) zijn. Er wordt van typering B uitgegaan als het een overtreding betreft met beperkte gevolgen (categorie 2), gevolgen van belang (categorie 3) of aanzienlijke/onomkeerbare gevolgen (categorie 4). Na de plaatsing in de sanctiematrix is het mogelijk om een correctiestap door te voeren, deze correctiestap vindt plaats op basis van vastgestelde verzwarende aspecten.
Aanvullend kan er afgewogen worden of strafrechtelijke vervolging gewenst is. Is dit het geval dan wordt er overlegd met de politie en het openbaar ministerie. Strafrechtelijke vervolging kan onder andere overwogen worden bij bevindingen die in de zwaardere segmenten worden gepositioneerd, wanneer er één of meerdere verzwarende aspecten aanwezig zijn of wanneer de bevinding politiek of bestuurlijk gevoelig is. De strafrechtelijke sanctiemogelijkheden zijn ook opgenomen in de sanctiematrix, zie tabel 1.
Toepassen van verzwarende aspecten
Na de positionering in de sanctiematrix is het van belang dat eventuele verzwarende aspecten toe worden gepast. Des te meer verzwarende aspecten er opgemerkt worden des te groter de reden om naast bestuursrechtelijk optreden ook strafrechtelijke optreden te overwegen.
De volgende verzwarende aspecten worden afgewogen:
Onomkeerbare gevolgen/geen herstelsanctie mogelijk. De overtreding heeft nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving die niet (meer) ongedaan gemaakt kunnen worden. Zoals bijvoorbeeld onherstelbare schade aan een monument of de normadressaat heeft niet meer de macht om de toestand te herstellen. Voor overtredingen van deze aard kan het toepassen van een strafrechtelijke sanctie gepast zijn.
Recidive. De normadressaat is al eerder de fout ingegaan en eerdere herstelsanctie en/of strafrechtelijke sancties hadden een onvoldoende preventief effect. Bij het bepalen van recidive worden ook overtredingen meegenomen uit andere regio’s, ook overtredingen uit het buitenland kunnen hierin worden meegenomen. Ook bij recidive kan het toepassen van een strafrechtelijke sanctie gepast zijn.
Overheidsinstelling of andere voorbeeldfunctie. De normadressaat is bijvoorbeeld een regionaal of landelijk maatschappelijk aansprekende of bekende (rechts)persoon, een overheid, een toonaangevend brancheonderdeel, een certificerende instelling, een persoon die een openbaar ambt bekleed of de eigen organisatie.
Medewerking van malafide deskundigen. De normadressaat is bij zijn handelen ondersteund door malafide deskundigen, zoals vergunningverlenende of certificerende instellingen, keuringsinstanties en brancheorganisaties. Het gaat hier om de inschakeling van sleutelfiguren in een branche die niet-naleving bewust faciliteren. Het ligt voor de hand dat het strafrecht zich in het bijzonder op deze sleutelfiguren richt. 0Belangrijk hierbij is een onderbouwing van het vermoeden dat deskundige derden betrokken zijn.
Bij verzwarende argumenten wordt de positionering in de matrix één segment naar rechts en één segment omhoog verschoven. Indien er meerdere verzwarende argumenten zijn levert dit geen verdere verschuivingen in de sanctiematrix op.
Op basis van het in de bijlage bijgevoegde gedoogkader is het nog mogelijk om bij bepaalde omstandigheden van handhaven af te zien. Wanneer er wordt gedoogd zal hier een expliciete beslissing vanuit de gemeente voor nodig zijn, een zogeheten gedoogbeslissing. Hierbij is het van belang dat er gevolg wordt gegeven aan de beperkingen zoals vastgelegd in het gedoogkader. Deze beperkingen zijn onder andere: de gedoogsituatie is van tijdelijke aard doordat het handelen binnen afzienbare tijd ophoudt of door middel van het verlenen van een vergunning wordt gelegaliseerd.
2.3 Toelichting op de categorieën
De ernst van de overtreding wordt bepaald aan de hand van de gevolgen voor onder meer de fysieke leefomgeving en de veiligheid en gezondheid van personen. Bij de lichtste categorie, ‘vrijwel nihil’, kan worden gedacht aan een overtreding waarvan de gevolgen verwaarloosbaar zijn, zoals een geringe afwijking van de maatvoering of positionering van een bouwwerk, een ondergeschikte tekortkoming aan een bouwplaats of een geringe afwijking van de eisen in het Besluit bouwwerken leefomgeving over de bruikbaarheid, het milieu of de energiezuinigheid van een bouwwerk.
Bij de categorie ‘beperkte gevolgen’ is er iets meer aan de hand. Er is sprake van enige aantasting van de fysieke leefomgeving of het woon- en leefklimaat. De veiligheid en gezondheid van personen is niet of nauwelijks in het geding. Binnen deze categorie vallen overtredingen zoals bijvoorbeeld het plaatsen van een dakkapel in het voordakvlak buiten een beschermd stads- of dorpsgezicht, een illegale berging of een geringe afwijking van de voorschriften verbonden aan een omgevingsvergunning of de planregels van een bestemmingsplan.
De kwalificatie van belang is aan de orde als er sprake is van aanmerkelijk risico dat de overtreding (enige) maatschappelijke onrust geeft of gevolgen heeft die schade aan de fysieke leefomgeving opleveren. Ook kan er sprake zijn van (enige) gevaarzetting en/of aanmerkelijk risico voor de veiligheid en gezondheid van personen. Denk daarbij onder meer aan het bouwen van een bijbehorend bouwwerk van enige omvang zonder vergunning in beschermd stads- of dorpsgezicht, illegale kap van een boom, brandgevaarlijke situatie (niet levensbedreigend), een geringe aantasting van monumentale of archeologische waarden of illegale gevelreclame in beschermd stads- of dorpsgezicht.
Er is sprake van ‘aanzienlijk dreigend en/of onomkeerbaar’ wanneer de overtreding maatschappelijke onrust of ernstige schade aan de fysieke leefomgeving oplevert. De veiligheid en gezondheid van personen is (ernstig) in geding. Denk daarbij bij voorbeeld aan: tekortkoming aan een verbrandingstoestel (koolmonoxide), instortingsgevaar, ernstige aantasting van monumentale of archeologische waarden of een brandgevaarlijke situatie (levensbedreigend).
Het gedrag van de normadressaat, met name de lichtste en de zwaarste categorie, behoeven ook toelichting. Voor de categorie ‘goedwillend, onbedoeld en proactief’ is het van belang dat de normadressaat de regel niet bewust heeft overtreden en proactief is of is geweest. Dit is het beste toe te lichten aan de hand van een voorbeeld. Een persoon wil een schutting plaatsen en doet navraag bij de gemeente. Hier krijgt de persoon te horen dat de schutting vergunningsvrij is en plaatst vervolgens de schutting. Na verloop van tijd wordt er een handhavingsverzoek ingediend en krijgt de persoon te horen dat er voor de schutting toch een vergunning nodig is. Deze persoon wil de schutting nu niet direct meer verwijderen omdat de persoon meent dat erop vertrouwt kon worden dat de informatie juist was. In dit geval zou het tekort doen aan de goede bedoelingen en de proactieve houding van de persoon om deze persoon direct in te schalen in categorie B (of hoger). Uit dit voorbeeld is af te leiden dat het voortraject van de normadressaat en de houding ten tijde van het contactmoment (en mogelijke eerdere contactmomenten) altijd meegewogen moeten worden in de inschatting van het gedrag.
Voor de categorie D “bewust en structureel, fraude, oplichting” is van belang te onthouden dat er meerdere overtredingen (binnen of buiten de gemeente Delft) nodig zijn om het gedrag in deze zwaarste categorie in te kunnen delen.
2.4 Inzet van de sancties en verslaglegging
Elk segment in de sanctiematrix bevat een lijst met in te zetten sancties onderverdeeld in bestuursrechtelijk herstellende sancties, bestuursrechtelijk bestraffende sancties en strafrechtelijke sancties. De gemeente is bevoegd om bestuursrechtelijk bestraffende en bestuursrechtelijk herstellende sancties op te leggen. Op basis van een afweging wordt er besloten of er een bestuursrechtelijk herstellende of bestuursrechtelijk bestraffende sanctie wordt ingezet waarna de sanctie onder aan de betreffende lijst wordt opgelegd. Om hierbij te helpen kunnen een viertal vragen gesteld worden:
Wordt de overtreding niet binnen de gestelde termijn ongedaan gemaakt dan wordt er opgeschaald. Deze opschaling vindt plaats door één van de zwaardere sancties in het segment op te leggen. Voor de termijn waarin er tot naleving over moet worden gegaan moet het volgende in acht worden genomen:
De doorlopen stappen en genomen beslissingen worden vastgelegd op een transparante en verifieerbare manier. Hierbij wordt in elk geval aandacht besteed aan de motivering van het besluit, wordt er tegemoet gekomen aan het zorgvuldigheidsbeginsel en is er af te leiden dat er geen sprake was van willekeur of misbruik van de bevoegdheden. Hierbij moet ook duidelijk worden hoe verzwarende of verzachtende omstandigheden een rol hebben gespeeld in de totstandkoming van de opgelegde sanctie.
Een zorgvuldige verslaglegging draagt verder bij aan de continue verbetering van toezicht en handhaving omdat de resultaten meegenomen kunnen worden in de risicoanalyse. Daarmee krijgen de resultaten van de uitvoeringspraktijk een plek in de evaluatie en prioriteitstelling op basis van deze evaluatie.
Voor de Omgevingsdienst Haaglanden zal voor het gedogen van overtredingen gebruik worden gemaakt van de nota “Gedogen in Nederland” zoals deze gepubliceerd is op 5 november 1996. Voor de gemeente Delft zal er gebruikt gemaakt worden van het onderstaande gedoogkader
Dit gedoogkader dient toegepast te kunnen worden op alle in de Wabo en Omgevingswet genoemde activiteiten.
Wanneer men in het dagelijks taalgebruik spreekt van gedogen wordt gedogen als synoniem gebruikt voor situaties waarin door de overheid niet handhavend wordt opgetreden. Juridisch gezien is gedogen niet synoniem voor niet-handhaven. Het lastige is dat het begrip gedogen vaak in een net iets andere betekenis gebruikt wordt. Daar komt bij dat het landelijke beleidskader, dat ziet op het terugdringen van gedogen van milieu-overtredingen2, niet één op één overeenkomt voor wat betreft de gedoogwaardige situaties3 met het algemene beleidskader, de later opgestelde nota “Grenzen aan gedogen4”. In de volgende paragraaf wordt verder ingegaan op de relatie tussen gedogen en niet-handhaven en de relatie tussen gedogen en handhaving.
Met het bovenstaande in het achterhoofd is het van belang om helder te formuleren wat binnen dit gedoogkader onder gedogen wordt verstaan5:
De bovengenoemde definitie van gedogen past binnen het ruimere begrip “niet-handhaven”.
Voorbeelden van situaties waarin niet handhavend wordt opgetreden, maar waar niet van gedogen (in de zin van dit gedoogkader) wordt gesproken zijn: de situatie waarin bij onherroepelijke uitspraak handhavend optreden is uitgesloten of een handhavingsbesluit is vernietigd. De situatie waarin voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond (artikel 5:5 Awb). De situatie waarin op grond van een belangenafweging tot de conclusie wordt gekomen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien
Dit gedoogkader legt vast in welke situaties en onder welke voorwaarden overtredingen gedoogd kunnen worden en vormt op dit punt een uitwerking van de handhavingsstrategie.
Bij het opstellen van het gedoogkader wordt verder geborduurd op de Gedoogstrategie Haaglanden, zoals vastgesteld door het Dagelijks Bestuur op 22 december 2004. Deze gedoogstrategie was echter toegeschreven op de activiteit milieu, terwijl dit gedoogkader toeziet op alle in de Wabo genoemde activiteiten. Wanneer in dit gedoogkader gesproken wordt over gedogen, dan wordt bedoeld dat een bestuursorgaan bewust schriftelijk besluit tot het tijdelijk (onder voorwaarden) niet handhavend optreden in situaties van overmacht of overgang. Voor al deze omstandigheden geldt dat het gedogen slechts in uitzonderingsgevallen en onder zorgvuldige belangenafweging kan plaatsvinden, mits het gedogen zoveel mogelijk in omvang en tijd beperkt is.
Relatie met de handhavingsprocedure in de handhavingsstrategie
In de handhavingsstrategie wordt volgens een vastgelegde procedure gewerkt. Ten eerste wordt er gekeken of legaliseren of gedogen mogelijk is. Ten tweede wordt overwogen of de overtreding geschikt is voor de informele handhavingsmethode. Na deze afwegingen wordt er pas over gegaan tot formele handhaving. In de praktijk zullen er echter bij de behandeling van een handhavingszaak op elk tijdstip nieuwe feiten en omstandigheden naar voren kunnen komen die van invloed zijn op eerder gemaakte keuzes. Voor de afweging om al dan niet te gedogen betekent dit dat gedurende latere fasen in het handhavingsproces er alsnog redenen kunnen zijn om een overtreding te gedogen. Het bestuursorgaan dient, bij de voortgang van het handhavingsproces, zich er constant van te vergewissen of er wellicht redenen zijn om alsnog de overtreding te gedogen of in zijn geheel van handhaving af te zien.
Omgekeerd kan het ook zijn dat een overtreding die aanvankelijk gedoogd wordt, op grond van nieuwe feiten en omstandigheden niet langer voor gedogen in aanmerking komt. Bijvoorbeeld door het niet naleven van de gedoogvoorwaarden, of door het bekend worden van nieuwe belangen die zich tegen gedogen verzetten.
In dit gedoogkader alsmede in de handhavingsstrategie wordt uitgegaan van de gedachte dat er niet wordt gedoogd indien er op basis van de handhavingsstrategie een sanctiemiddel wordt ingezet. Dit hoeft in de optiek van de gemeente Delft niet per definitie een sanctiebesluit te zijn.
Relatie bestuursrecht-strafrecht
De beslissing van een bestuursorgaan om een overtreding bestuursrechtelijke te gedogen impliceert niet dat er ook strafrechtelijk gedoogd wordt. Deze afweging is aan het Openbaar Ministerie voorbehouden. Hetzelfde geldt voor het geval dat een ander bestuursorgaan op grond van een haar toe komende bevoegdheid bestuursrechtelijk handhavend kan optreden. Een bestuursorgaan is in beginsel niet gebonden aan een gedoogbeslissing van een ander bestuursorgaan.
2. Uitvoering van het Gedoogkader
A. Uitgangspunt is dat slechts in bepaalde gevallen en bij uitzondering mag worden overgegaan tot gedogen. Er moet sprake zijn van een overgangs- en overmachtssituatie en de uitkomst van een belangenafweging dient het gedogen niet in de weg te staan.
B. Indien de situatie op bovenstaande gronden voor gedogen in aanmerking komt, dienen devolgende procedurele vereisten in acht te worden genomen:
Het Openbaar Ministerie, de regiopolitie, de VROM-inspectie en eventueel andere betrokken handhavingspartners worden, afhankelijk van de ernst van de overtreding en de betrokken belangen, betrokken in de besluitvorming ofwel op de hoogte gesteld van het besluit. Desgewenst (op instigatie van het Openbaar Ministerie) dient over de gedoogbeslissing te worden overlegd.
C. Naast de procedurele vereisten, is het zaak inhoudelijk een juiste beslissing te nemen. Daarbij gelden de volgende randvoorwaarden:
Gedogen kan zorgen voor de nodige flexibiliteit, mits het op de juiste wijze wordt ingezet6. Hierbij dienen de belangen van bedrijven en derde belanghebbenden gewaarborgd te worden.
De gevolgen van het gedogen kunnen voor een groot deel zelf in de hand gehouden worden. Dit kan door duidelijkheid te verschaffen over wat er wordt gedoogd, hoelang er zal worden gedoogd, wiens overtreding er wordt gedoogd en onder welke voorwaarden er wordt gedoogd.
Slechts in uitzonderingsgevallen
Gedogen kan aan de orde zijn bij overgangs- en overmachtsituaties. Uitgangspunt is dat aan de inzet van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten een belangenafweging en een zorgvuldige voorbereiding vooraf dient te gaan. Het feit dat het bestuur een bepaalde overtreding gedoogt, is een factor die op verschillende plaatsen in die belangenafweging een rol speelt waarbij de belangen van de fysieke leefomgeving, de overtreder, van derden en het algemeen belang zorgvuldig dienen te worden afgewogen.
Er is alleen sprake van overmacht in de zin van dit gedoogkader in situaties van onverwachte, niet voorzienbare van buiten komende oorzaak/omstandigheid.
Door opname van artikel 5:5 in de Awb per 1 juli 2009, krijgt het afzien van handhaving in geval van overmachtsituaties in een aantal gevallen een wettelijke grondslag. Het gevolg hiervan is dat het (tijdelijk) afzien van handhaven met betrekking tot overmachtsituaties in een aantal gevallen aan de gedoogsfeer wordt onttrokken. Toch wordt in het gedoogkader de categorie overmacht situaties nog steeds genoemd. De reden hiervoor is dat er in de praktijk zich vormen van overmacht kunnen voordoen die niet onder de reikwijdte van artikel 5:5 van de Awb zullen blijken te vallen. Een voorwaarde voor de toepassing van artikel 5:5 is dat op het moment van de overtreding een overmachtssituatie bestond. Indien echter een overtreding het gevolg is van een overmachtssituatie, of een overmachtsituatie dreigt, is het nog maar de vraag of artikel 5:5 hierop van toepassing is. Gelet op het feit dat dit artikel van recente aard is en de beknopte toelichting op dit artikel, zal in de rechtspraak de reikwijdte van artikel 5:5 Awb en de aanvullende betekenis van gedogen in overmachtsituaties nog dienen te blijken.
In overgangssituaties kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gemoeid zouden zijn. Kenmerkend voor een overgangssituatie is, dat er concreet zicht dient te zijn op legalisatie.
Gedogen kan aanvaardbaar zijn in overgangssituaties, zoals bijvoorbeeld (niet limitatief):
Indien een overtreding wel legaliseerbaar is, maar er geen concreet zicht op legalisatie bestaat, is dit in beginsel geen reden om van handhavend optreden af te zien. In dat geval wordt bij het inzetten van een sanctiemiddel de overtreder, of andere rechthebbende, op de hoogte gesteld van de legalisatiemogelijkheden. Indien van een legalisatiemogelijkheid gebruik wordt gemaakt, kan er op dat moment concreet zicht op legalisatie ontstaan, waardoor gedogen op dat moment aan de orde kan zijn. Indien er geen gebruik wordt gemaakt van de legalisatiemogelijkheid, ontstaat er geen concreet zicht op legalisatie, waardoor de mogelijkheid van legalisatie niet (meer) in de weg staat aan handhavend optreden.
Voorbeelden uit de jurisprudentie
Het feit dat er sprake is van een gedoogwaardige situatie (overgangs- of overmachtsituatie) wil niet automatisch zeggen dat er in die gevallen een recht op gedogen bestaat. Gedogen dient alleen aan de orde te zijn in bijzondere situaties waarbij er geen onomkeerbare gevolgen teweeg worden gebracht. Het enkele feit dat een omgevingsvergunning voor de activiteit kappen is verleend maar nog niet inwerking is getreden, betekent dus niet dat -met een verwijzing naar concreet zicht op legalisatie- alvast de boom omgezaagd mag worden.
Gedogen is slechts aanvaardbaar zolang en voor zover de uitzonderingssituatie zich voordoet. Zodra de reden tot gedogen niet langer aanwezig is, moet binnen redelijke termijn tot handhaving worden overgegaan. Ook kan de noodzaak om te gedogen weggenomen worden door de situatie te legaliseren. Is (tijdelijke) legalisering van de overtreding mogelijk dan heeft dit altijd de voorkeur boven gedogen.
Expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging
Gedogen gebeurt in beginsel altijd in de vorm van een beslissing. Een gedoogbeslissing dient expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging te worden genomen. Dit impliceert dat naast het algemeen belang ook de belangen van derden in de belangenafweging moeten worden meegenomen.
De beslissing zal eveneens duidelijk moeten zijn over de gedragingen en activiteiten die gedoogd worden, de (eind)termijnen en de voorwaarden die aan het gedogen gesteld worden. Omdat de gedoogbeslissing geen besluit is in de zin van Algemene wet bestuursrecht is er geen bezwaar en beroep mogelijk tegen een gedoogbeslissing. Wil een derde de gedoogbeslissing aanvechten dan zal het bevoegd gezag verzocht moeten worden tot handhaving.
Het is van belang dat in de beslissing aangaande milieuovertredingen de zorgplicht van artikel 10.1 Wm en artikel 13 Wet bodembescherming (Wbb) wordt opgenomen. Overtreding van artikel 10.1 Wm kan strafrechtelijk worden gehandhaafd omdat ze strafbaar is gesteld in artikel 1a, sub 1, WED.
Voor elke in de dagelijkse praktijk veelvuldig voorkomende situatie waarin een vergunning of melding in procedure is of in voorbereiding is en op korte termijn tegemoet kan worden gezien, wordt geen afzonderlijk schriftelijke gedoogbeslissing genomen. Actieve aparte gedoogbeslissingen zijn hiervoor niet wenselijk, omdat hiermee een aanzienlijke extra administratieve belasting ontstaat voor het bevoegd gezag.
Wil de overheid geloofwaardig zijn, dan is het van belang dat de gedogende instantie zelf decontrole uitoefent. Een actieve houding en extra aandacht zijn dus vereist.
Dat gedoogbeslissingen niet moeten worden verward met echte vergunningen blijkt vooral wanneer de handhaving van gedoogvoorwaarden aan de orde is. Gedoogvoorwaarden bevatten de condities waaronder het bestuur bereid is geen gebruik te maken van de handhavingsbevoegdheid. Omdat de overtreding van gedoogvoorwaarden niet kan worden gezien als de overtreding van een wettelijk voorschrift, kan de overtreding van dergelijke voorwaarden geen grondslag vormen voor het nemen van een sanctiebeschikking. Dit praktische bezwaar wordt ondervangen door in de gedoogbeslissingen altijd een voorwaarde op te nemen waarin is bepaald dat de gedoogbeslissing zijn rechtskracht verliest indien een of meer voorwaarden uit de gedoogbeslisisng worden overtreden. Dan kan wel direct van de handhavingsbevoegdheden gebruik worden gemaakt.
3.3 Toelichting interventies van licht naar zwaar
Waarschuwen – brief met hersteltermijn
Waarschuwen betekent dat de normadressaat naar aanleiding van een inspectie een waarschuwingsbrief ontvangt. Daarin is opgenomen welke maatregelen of voorzieningen getroffen moeten worden om na te leven en binnen welke (redelijke) termijn. In de brief staat ook dat de handhavinginstantie verdergaande bestuursrechtelijke interventies al nemen (LOB, LOD), als blijkt dat de in de waarschuwingsbrief opgenomen maatregelen of voorzieningen niet zijn getroffen na het verstrijken van de termijn.
Een last onder dwangsom is een op herstel gerichte interventie voor het ongedaan maken van overtredingen en/of het voorkomen van verdere/herhaalde overtreding. De normadressaat krijgt een verplichting (een last) opgelegd om binnen een gegeven termijn de overtreding te beëindigen door iets te doen of na te laten op straffe van het verbeuren van een dwangsom wanneer de last niet tijdig wordt uitgevoerd. De op te leggen dwangsom moet voldoende hoog zijn om de overtreding te beëindigen. Een last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd als hiervoor wettelijke bevoegdheid bestaat.
Last onder bestuursdwang (LOB)
Een last onder bestuursdwang is een op herstel gerichte interventie voor het ongedaan maken van een overtreding waarbij de handhavinginstantie, wanneer de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd, op kosten van de overtreder, een overtreding beëindigt door zelf daadwerkelijk in te (laten) grijpen. Een last onder bestuursdwang kan alleen worden toegepast als hiertoe een wettelijke bevoegdheid bestaat.
In spoedeisende situaties en bij ernstige overtredingen is de last onder bestuursdwang de meest geschikt bestuursrechtelijke interventie. De handhavinginstantie kan verzoeken om onmiddellijke beëindiging van de overtreding. Als blijkt dat de normadressaat niet bereid is aan dit verzoek te voldoen, kan de handhavinginstantie zelf en in spoedeisende gevallen zonder voorafgaande last feitelijk optreden. Wel moet de handhavinginstantie zo spoedig mogelijk nadien alsnog een formele sanctiebeschikking uitvaardigen.
Tijdelijk stilleggen betekent dat activiteiten of voertuigen als gevolg van de overtreding tijdelijk worden stilgelegd, tot de overtreding is hersteld en van naleving sprake is. Er kan aanleiding zijn om bij tijdelijk stilleggen beleid en/of politiek te informeren. Tijdelijk stilleggen kan onder de last onder bestuursdwang vallen.
Een bestuurlijke boete is een bestuurlijke bestraffende sanctie die door een daartoe bevoegde overheidsdienst zonder tussenkomst van het OM of een rechter kan worden opgelegd. Een bestuurlijke boete houdt de onvoorwaardelijke verplichting in tot betaling van een geldsom en kan naast een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang opgelegd worden. Het opstellen van het boeterapport gebeurt door de toezichthouder/handhaver, maar de kennisgeving, beschikking en inning gebeuren door het boetebureau. De maxima en bandbreedtes van boetebedragen zijn veelal vastgelegd in de wetgeving.
Schorsen of intrekken vergunning, certificaat of erkenning
Als de normadressaat houder is van een begunstigend besluit (vergunning of ontheffing), dan kan het geheel of gedeeltelijk intrekken van dat besluit een passende interventie zijn. Deze interventie is met name passend als de normadressaat niet in actie komt naar aanleiding van eerdere correctieve interventies, zoals een last onder dwangsom. Het geheel of gedeeltelijk intrekken van een begunstigend besluit is een vergaande interventie die zorgvuldig moet worden voorbereid.
Voor niet vergunningplichtige normadressaten bestaat de mogelijkheid op basis van de Fraudewet om het bedrijf te sluiten of de exploitatie ervan te verbieden. Ook dit zijn vergaande interventies die zorgvuldig voorbereid moeten worden en waarbij het informeren van beleid en politiek noodzakelijk is.
3.4 Veranderingen ten opzichte van de Landelijke Handhavingsstrategie
Er zijn een aantal veranderingen doorgevoerd om de sanctiematrix en de handhavingsstrategie passend te maken voor het handhaven van Omgevingswetovertredingen.
In de segmenten 1A, 1B en 2A is de interventie aanspreken/informeren vervangen door waarschuwen. De gemeente Delft probeert eerst via de informele route de overtreding ongedaan te maken. Deze informele aanpak bestaat uit het aanspreken en informeren van de overtreder. De overtreder nogmaals aanspreken als de eerste keer niet het gewenste effect heeft gehad is niet nuttig, daarom zal er direct over worden gegaan naar een formele waarschuwing. Betreft het handhaving naar aanleiding van een handhavingsverzoek dan zal er in deze segmenten gebruik worden gemaakt van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang. Uit jurisprudentie blijkt dat bij een handhavingsverzoek een formele waarschuwing niet volstaat.
In de segmenten 1C, 1D, 2A, 2B en 3A wordt een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang opgelegd. Dit is omdat er in de lagere segmenten al gewaarschuwd wordt, in deze hogere segmenten zal er dan een zwaardere sanctie nodig zijn om de normadressaat over te laten gaan tot naleving.
De mogelijkheid tot legalisatie is verwijderd als verzachtende omstandigheid. De mogelijkheid tot legalisatie wordt al overwogen alvorens er een (informeel) handhavingstraject wordt gestart. Aangezien deze overweging als eerste wordt gemaakt is het niet nodig om dit bij het inzetten van de sanctiematrix nogmaals te doen.