Besluit van de burgemeester van de gemeente Elburg tot vaststelling van beleidsregels voor de uitvoering van artikel 13b van de Opiumwet (Beleidsregels Artikel 13b Opiumwet Gemeente Elburg 2024)

De toepassing van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b Opiumwet, zoals beschreven in deze beleidsregel, is erop gericht de uit het drugsgebruik voortvloeiende risico’s voor de volksgezondheid te voorkomen en te beheersen en de nadelige effecten van de productie en distributie van, handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden tegen te gaan. Een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerde maatregel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht. Het betreft daarmee een bestuurlijke sanctie die ertoe strekt overtredingen van de Opiumwet (definitief) te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen. Niet om te bestraffen.

a. Wettekst 13b, eerste lid Opiumwet

De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:

a. Een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

b. Een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is.

Het eerste lid is ingevolge artikel 13b, tweede lid, van de Opiumwet niet van toepassing indien woningen, lokalen of erven als bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen.

b. daartoe aanwezig

De Raad van State legt de woorden ‘daartoe aanwezig’ in artikel 13b Opiumwet zo uit dat de burgemeester reeds bevoegd is om een herstelsanctie op te leggen, indien in een pand een handelshoeveelheid drugs aanwezig is. Het is dus niet noodzakelijk dat de drugs daadwerkelijk worden verhandeld. De handelshoeveelheid als zodanig schept al de gerechtvaardigde aanname dat de drugs (mede) bestemd zijn om te worden verhandeld. Indien er een hoeveelheid drugs wordt aangetroffen die groter is dan de gedoogde hoeveelheid voor eigen gebruik wordt zonder meer aangenomen dat sprake is van een handelshoeveelheid en (dus) dat die drugs (mede) bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Dit volgt o.a. uit de uitspraak van 14 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:738).

c. Aantasting openbare orde wordt bij handelshoeveelheid aangenomen

Gelet op de tekst van artikel 13b van de Opiumwet is voor het ontstaan van de hierin neergelegde bevoegdheid niet noodzakelijk dat de burgemeester aannemelijk maakt dat de aanwezigheid van drugs overlast heeft veroorzaakt. Door de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs, wordt de aantasting van de openbare orde zonder meer aangenomen. De openbare ordeverstoring in de vorm van druggerelateerde overlast in de omgeving hoeft voor het ontstaan van de bevoegdheid dan ook niet door middel van feiten en omstandigheden te worden aangetoond. De algehele afwezigheid van een merkbare openbare ordeverstoring kan wel een te betrekken omstandigheid zijn die de burgemeester moet betrekken bij de vraag of de bevoegdheid ook mag worden gebruikt, in het kader van de evenredigheidstoets.

De bevoegdheid op grond van artikel 13b Opiumwet ziet sinds 1 januari 2019 ook toe op zogenoemde voorbereidingshandelingen die strafbaar zijn op grond van artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of 11a Opiumwet. Hierin staat benoemd dat degene die een voorwerp of stof voorhanden heeft waarvan hij weet, of ernstige reden heeft om te vermoeden, dat deze bestemd is/zijn voor onder meer het bereiden, bewerken of vervaardigen van harddrugs, respectievelijk voor grootschalige of beroeps/bedrijfsmatige illegale hennepteelt.

Dat kan blijken uit de aard en hoeveelheid van de aangetroffen stof of uit de aangetroffen voorwerpen en stoffen in onderlinge samenhang. Daarnaast kan dit blijken uit overig ondersteunend bewijs uit politie-informatie. Denk hierbij aan de uit een opsporingsonderzoek verkregen resultaten (van tapgesprekken of observaties). De aangetroffen situatie c.q. de aangetroffen voorwerpen en stoffen moeten van dien aard zijn dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen. Dat vereist een bestuurlijke beoordeling die kan worden gebaseerd op de feitelijke omstandigheden zoals door de politie vastgesteld. Bij deze beoordeling kan ook de Aanwijzing Opiumwet (o.a. paragraaf 3.2.1. en Bijlage 1 van de Opiumwet) worden betrokken, zoals in het geval van een hennepplantage, waarbij aan de hand van het aantal planten, de mate van de professionaliteit en het doel van de teelt, het beroeps- of bedrijfsmatige karakter kan worden gewaardeerd. Dat geldt ook voor het Opiumwetbesluit als het gaat om de beoordeling van de grootschaligheid (art. 1, tweede lid).

Uit onder andere de uitspraak van de Raad van State van 26 februari 2020 ( ECLI:NL:RVS:2020:617), volgt dat om bevoegd te zijn op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet, het niet nodig is dat alle aangetroffen voorwerpen tegelijk geschikt zijn om een drugsproductiepunt op te zetten. Voldoende is dat de burgemeester aannemelijk maakt dat de betrokkene wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de voorhanden voorwerpen voor dat doel bestemd waren. Ook indien slechts een deel van de voorwerpen voorhanden is die nodig zijn voor de productie van drugs, kan de burgemeester bevoegd zijn, mits de voorhanden voorwerpen daartoe bestemd zijn. Van belang is of het pand een schakel vormt in de productie of distributie van drugs.

Verder hoeft de burgemeester blijkens de uitspraak van de Raad van State van 31 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2523), niet aannemelijk te maken dat de aangeschreven persoon zelf wetenschap dan wel een ernstig vermoeden had dat de in het pand aanwezige stoffen of voorwerpen bestemd zijn voor onder meer het telen of bereiden van drugs. De bevoegdheid bestaat als op basis van de feitelijke situatie voldoende aannemelijk is dat er in het pand voorwerpen aanwezig waren waarvan kan worden geweten of ernstig worden vermoed dat deze bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage. Of de aangeschreven persoon wetenschap had, en of deze verwijtbaar heeft gehandeld, kan wel relevant zijn bij de vraag of de burgemeester van zijn bevoegdheid gebruik mag maken.

Het in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf voorhanden hebben van de genoemde voorwerpen of stoffen, verschaft de burgemeester de bevoegdheid tot toepassing van een herstelsanctie.

Het toepassen van een herstelsanctie is een discretionaire bevoegdheid, wat inhoudt dat het geen verplichting is om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het toepassen van een herstelsanctie kan ingrijpende gevolgen hebben voor de betrokkenen. Als uitgangspunt van deze beleidsregel geldt daarom dat de bestuursdwangbevoegdheid (sluiting) in beginsel alleen wordt toegepast indien dat in redelijke verhouding staat tot de aard, ernst en omvang van de overtreding (evenredigheidstoets).

De evenredigheidstoets vereist dat een handhavingsbevoegdheid alleen wordt toegepast indien deze in verhouding staat met de begane overtreding. Zo volgt uit de uitspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285), dat per individueel geval moet worden getoetst of een herstelsanctiebesluit (1) geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken, (2) een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kan worden volstaan en (3) of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is, mede gezien de mate van verwijtbaarheid van en de gevolgen van de maatregel voor de betrokkene. Vanuit dit oogpunt wordt in deze beleidsregel gekozen voor het leveren van maatwerk per individueel geval, aan de hand van bepaalde in deze beleidsregel verankerde kaders in het belang van de rechtszekerheid- en gelijkheid.

Artikel 13b van de Opiumwet geeft de burgemeester de bevoegdheid om in geval van aanwezigheid van drugs een last onder bestuursdwang op te leggen, waarbij tot sluiting van een pand wordt overgegaan. Het opleggen van een last onder bestuursdwang is een herstelmaatregel. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, heeft ook de mogelijkheid om in plaats van bestuursdwang aan de overtreder (die het in zijn macht heeft de overtreding ongedaan te maken) een last onder dwangsom op te leggen (artikel 5:32 Awb).

Een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom zijn reparatoire maatregelen, oftewel herstelsancties in de zin van artikel 5:2 lid 1 onder b van de Awb. Anders dan punitieve sancties zijn de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom niet gericht op bestraffing of leedtoevoeging, maar op het ongedaan maken, beëindigen of voorkomen van een overtreding. Toepassing ervan moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Gaat een last onder bestuursdwang of dwangsom verder dan het beoogde hersteldoel, dan kan hieraan een (deels) punitief element verbonden zijn dat zich niet verdraagt met het karakter van deze maatregelen.

Ten aanzien van de uitoefening van de bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet kan de burgemeester ervoor kiezen onder oplegging van een last onder bestuursdwang, het pand te sluiten. Met de sluiting wordt een locatie weggenomen waar criminele activiteiten plaatsvinden. Beoogd wordt hiermee de situatie te beëindigen die schadelijk is voor de kwaliteit van de woon- en leefomgeving. Met deze maatregel wordt bewerkstelligd de eventuele gang naar de locatie en de bekendheid van de locatie in kringen van handelaren en gebruikers van verdovende middelen te doorbreken, de rust in de directe omgeving te doen wederkeren, de overtredingen te beëindigen en herhaling van de overtreding te voorkomen. Daarmee wordt een barrière opgeworpen voor het criminele proces. Eveneens geeft deze maatregel hiermee een sterk zichtbaar signaal af voor bij het pand betrokken drugscriminelen en voor buurtbewoners, dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit in dat pand (vgl. ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3481). Dit vergroot de kans op het voorkomen van herhaling van de overtreding, draagt bij aan het definitief onttrekken van het pand aan het criminele circuit en gaat de aantrekkingskracht voor andere criminele activiteiten tegen. Met deze maatregel wordt dus tevens duidelijk gemaakt in het belang van voornoemde hersteldoelen dat het pand niet langer als verkoop-, aflever-, teelt- of opslagruimte voor drugs kan worden gebruikt.

Het is bij elk afzonderlijke maatregel die (mede) op grond van deze beleidsregel wordt genomen het bovengenoemde specifieke toetsingskader dat volgt uit de uitspraken van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) en van 28 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2912) van de Raad van State in acht te nemen. De maatregel dient specifiek te voldoen aan de eis van noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Daartoe dient inzichtelijk te worden gemotiveerd of de maatregel noodzakelijk is om het doel te bereiken, aan de hand van met name de aard en omvang van de overtreding. Daarbij geldt dat, als er een keuze mogelijk is tussen meer geschikte maatregelen, op basis van deze toets die maatregel moet worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast. Als de noodzaak van de maatregel in beginsel vaststaat, dient tevens inzichtelijk te worden gemotiveerd of de maatregel evenwichtig is. Dat wil zeggen dat moet worden nagegaan of de maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende is. Bij dit laatste komt onder meer betekenis toe aan de mate van de verwijtbaarheid aan de geconstateerde overtreding en de gevolgen van de sluiting. Zo speelt het recht van betrokkene(n) om in de woning te kunnen verblijven (woongenot) en de daaraan gerelateerde privacy (persoonlijke levenssfeer) een prominente rol. Eveneens dient bij de evenwichtigheid te worden betrokken of er sprake is van medebewoners, waaronder in het bijzonder minderjarige kinderen, die door het sluiten van het pand ook getroffen kunnen worden. In dat geval dient de burgemeester te bezien in hoeverre betrokkenen in staat zijn – in het geval van een sluitingsmaatregel – te voorzien in een vervangend onderkomen. De nadelige gevolgen van de sluiting moeten hierbij worden afgewogen tegen de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de burgemeester een sluiting noodzakelijk mocht vinden. Een sluiting met veel nadelige gevolgen is niet per definitie onevenwichtig, bijvoorbeeld als de ernst en omvang van de overtreding groot is en/of de mate van verwijtbaarheid zwaar (zie ook ABRvS 6 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1916).

Met het oog op de proportionaliteit wordt in verband met deze beleidsregel meer specifiek een afweging gemaakt tussen een sluitingsmaatregel of het toepassen van een minder ingrijpende maatregel, zoals een last onder dwangsom. Door middel van een last onder dwangsom kan de overtreder gelast worden om geen drugs meer voorhanden te hebben in een pand. Deze maatregel is gelet op het beschermde woonrecht ingevolge artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), minder ingrijpend dan de sluiting van de woning en kan daarmee in specifieke situaties evenrediger zijn dan het toepassen van de sluitingsmaatregel.

In een last onder bestuursdwang moet in de regel een begunstigingstermijn worden opgenomen (artikel 5:24, tweede lid, Awb). Deze begunstigingstermijn houdt in dat de betrokkene de gelegenheid krijgt om aan het opgelegde bevel – de sluitingsmaatregel – te voldoen op eigen kracht. Deze termijn moet zodanig zijn dat in redelijkheid de betrokkene daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gevolg te geven aan het bevel. In dit beleid wordt als uitgangspunt, een begunstigingstermijn gehanteerd van minimaal 48 uur. Deze termijn is in principe lang genoeg om aan de sluitingsmaatregel te voldoen, om zich op de sluiting voor te bereiden en – in voorkomend geval – om een vervangend onderkomen te vinden.

Van de hiervoor genoemde termijn kan worden afgeweken als er uit oogpunt van openbare orde en/of veiligheid sprake is van een spoedeisende situatie. In geval van een spoedeisende situatie kan de burgemeester besluiten bestuursdwang toe te passen zonder voorafgaande last en zonder het bieden van een begunstigingstermijn. In dat geval wordt tot onmiddellijke sluiting overgegaan en wordt het bevel vervolgens schriftelijk bekend gemaakt aan de overtreder (artikel 5:31 Awb).

Bij het toepassen van de last onder dwangsom wordt in het geval van handelshoeveelheden drugs (als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet) geen begunstigingstermijn gehanteerd. Er wordt immers in dat geval van de overtreder slechts verlangd/gelast dat hij/zij nalaat om een (nieuwe) overtreding op grond van de Opiumwet te plegen. Indien een last een nalaten inhoudt hoeft er in de regel geen begunstigingstermijn te worden geboden (vgl. ABRvS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:904).

Bij voorbereidingshandelingen (als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, onder b, van de Opiumwet) kan onder omstandigheden, afhankelijk van de formulering van de last onder dwangsom, wel een begunstigingstermijn worden geboden, namelijk voor zover de last ertoe strekt de goederen en stoffen die verband houden met de voorbereidingshandeling af te (laten) voeren en te (laten) vernietigen.

Artikel 8 van het EVRM bepaalt dat eenieder het recht heeft op respect voor zijn of haar privé- en familie- en gezinsleven en zijn woning. In het tweede lid is bepaald dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van – voor zover relevant – de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 13b Opiumwet kan inbreuk maken op dit recht, omdat dit artikel – zoals vereist – is voorzien in een wet in formele zin. Dit rechtvaardigt de inbreuk. Een inbreuk op artikel 8 van het EVRM op grond van artikel 13b Opiumwet is daarom – mits voldaan wordt aan de in paragraaf 3.4 uitgewerkte evenredigheidstoets – gerechtvaardigd in het belang van de openbare veiligheid, ter voorkoming van strafbare feiten en om de rechten en vrijheden van anderen te beschermen.

De Opiumwet biedt niet alleen een basis voor het bestuursrechtelijk optreden, maar ook voor het strafrechtelijk optreden van het OM. De Opiumwet stelt immers de in- en uitvoer van drugs, de vervaardiging, de verkoop, het bezit en het vervoer van drugs strafbaar.

Bij de aanpak van de drugshandel kunnen naast strafrechtelijke maatregelen ook bestuursrechtelijke maatregelen worden ingezet (tweesporenbeleid). Als door de duur van de procedure geruime tijd is verstreken sinds de ontdekking van de drugs, hoeft dat geen aanleiding te zijn om te concluderen dat de belangenafweging tot een minder vergaande maatregel moet leiden. De bevoegdheid van het OM tot strafrechtelijk optreden blijft bestaan, ongeacht of er bestuursrechtelijk optreden door de burgemeester volgt. Dat geldt ook andersom; als het OM niet strafrechtelijk optreedt, blijft de burgemeester bevoegd bestuursrechtelijk op te treden.

Wanneer welke sanctie wordt toegepast is weergegeven in de handhavingsmatrix. Bij sluiting van de woning of het lokaal plaatst de gemeente een plakkaat aan het pand waarmee de gemeente bekend maakt dat het pand op last van de burgemeester op grond van artikel 13b Opiumwet gesloten is.

Doordat de sluiting van woningen zwaarder ingrijpt op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene(n), zoals beschermd in artikel 8 van het EVRM, dan de sluiting van lokalen wordt in deze beleidsregel onderscheid gemaakt tussen woningen en lokalen. De essentie ligt daarin dat er in bewoonde woningen sprake is van het hebben van woongenot en de daaraan sterk gerelateerde persoonlijke levenssfeer.

In deze beleidsregel wordt een getrapt optreden voorgestaan, zoals weergegeven in onderstaande matrix. De in de matrix genoemde maatregelen gelden als uitgangspunten waarvan, op grond van de evenredigheidstoets zoals beschreven in paragraaf 3.4 van deze beleidsregel, in individuele gevallen kan worden afgeweken.

Opgemerkt wordt dat eerdere waarschuwingen/maatregelen ten aanzien van dezelfde exploitant/persoon en/of dezelfde lokaal/woning hun gelding blijven houden voor een termijn van twee jaar, bezien vanaf de constatering van de laatste overtreding, ongeacht of er een wijziging heeft plaatsgevonden van exploitant/persoon (bij lokaal/woning) of van lokaal/woning (bij exploitant/persoon). Wanneer dezelfde exploitant/persoon of inrichting/woning buiten de termijn van twee jaar, bezien vanaf de constatering van de laatste overtreding, een nieuwe overtreding begaat, geldt deze als een eerste overtreding.

Uit de uitspraak van de Raad van State van 8 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2756), volgt dat als de burgemeester een pand nog niet feitelijk heeft gesloten en daar nog wel toe wil overgaan, hij opnieuw een beoordeling moet maken van de noodzaak van het alsnog sluiten als meer dan één jaar is verstreken sinds de datum dat de sluiting volgens het bestuursdwangbesluit in zou zijn gegaan. Deze nieuwe afweging kwalificeert als een nieuw besluit in de zin van de Awb.

a. Aangetroffen handelshoeveelheid drugs als bedoeld in artikel 13b, eerste lid onder a, Opiumwet in een lokaal of op een daarbij behorend erf.

Bij een eerste overtreding in het kader van artikel 13b Opiumwet kan/kunnen de betrokkene(n) uitgenodigd worden voor een gesprek. Dit gesprek zal plaatsvinden met een medewerker van de gemeente Elburg. Als partijen zich daarin kunnen vinden, dan kan het gesprek ook telefonisch worden gevoerd.

Dit gesprek heeft ten doel om de betrokkene(n) de gelegenheid te bieden om kenbaar te maken wat de mogelijke gevolgen zijn van de voorgenomen maatregel. Dit gesprek zal schriftelijk worden vastgelegd.

Bij het optreden van de burgemeester bij panden die daadwerkelijk als woning in gebruik zijn en waar personen woongenot hebben, wat moet blijken uit de feitelijke situatie ter plaatse, gelden de volgende uitgangspunten. Bij het optreden jegens woningen waarbij overtredingen in het kader van artikel 13b van de Opiumwet worden geconstateerd, geldt een andere procedure en een andere handhavingsmatrix dan bij lokalen, vanwege het in het geding zijnde grondrecht op grond van artikel 8 van het EVRM.

a. Aangetroffen handelshoeveelheid drugs als bedoeld in artikel 13b, eerste lid onder a, Opiumwet in een bewoonde woning of op een daarbij behorend erf.

Bij een eerste overtreding in het kader van artikel 13b Opiumwet kan/ kunnen de betrokkene(n) uitgenodigd worden voor een gesprek. Dit gesprek zal plaatsvinden met een medewerker van de gemeente Elburg. Als partijen zich daarin kunnen vinden, dan kan het gesprek ook telefonisch worden gevoerd.

Dit gesprek heeft ten doel om de betrokkene(n) de gelegenheid te bieden om kenbaar te maken wat de mogelijke gevolgen zijn van de voorgenomen maatregel. Dit gesprek zal schriftelijk worden vastgelegd.

a. Voorwerpen of stoffen die voorhanden zijn, de productiemiddelen van soft- en/of harddrugs zoals bedoeld in artikel 10a, lid 1 sub 3 en/of artikel 11a in een lokaal of op een daarbij behorend erf.

a. Voorwerpen of stoffen die voorhanden zijn, de productiemiddelen van soft- en/of harddrugs zoals bedoeld in artikel 10a, lid 1 sub 3 en/of artikel 11a in een bewoonde woning of op een daarbij behorend erf.