Beleidsregels van de provincie Noord-Holland inzake de toepassing van de in artikel 13.5 van de Omgevingswet en artikel 4.5 van de Omgevingswet juncto artikel 2.13 van het Besluit activiteiten leefomgeving opgenomen bevoegdheden

Handreiking financiële zekerheid ingevolge artikel 13.5 van de Omgevingswet

Definitief, augustus 2023

1. Inleiding

1.1. Aanleiding

Tot 9 november 2009 was het Besluit financiële zekerheid milieubeheer van kracht. Met dit besluit konden bevoegd gezagen in bepaalde gevallen aan de houder van een milieuvergunning de verplichting opleggen om financiële zekerheid te stellen voor ‘de nakoming van vergunningverplichtingen’, ‘de aansprakelijkheid voor schade aan de bodem’ of ‘het beheer van afvalstoffen na beëindiging van de activiteiten in die inrichting”.

• Met het stellen van een financiële zekerheid wordt een (al dan niet: eventuele) toekomstige betaling van een geldsom verzekerd.¹

De categorieën van gevallen waarin de verplichting tot zekerheidsstelling opgelegd kon worden, waren:

• 1.

  Inrichtingen, aangewezen in het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer waarbij sprake is van een aanvaardbaar risico dan wel een tijdelijk verhoogd of hoog risico op verontreiniging van de bodem als bedoeld in de Nederlandse Richtlijn Bodembescherming bedrijfsmatige activiteiten (informatiecentrum Milieuvergunningen, uitgave 2001);

• 2.

  Inrichtingen waarop paragraaf 3 van het Besluit risico's zware ongevallen 1999 van toepassing was, indien de schade voortvloeit uit brand of ontploffing.

• 3.

  Inrichtingen waarin chemicaliën zijn opgeslagen met een opslagcapaciteit van meer dan 10 ton, voor zover deze chemicaliën vallen onder de werking van de CPR (Commissie Preventie van Rampen door Gevaarlijke stoffen) – richtlijn 15–2, indien de schade voortvloeit uit brand of ontploffing.

• 4.

  Inrichtingen waarin gewasbeschermingsmiddelen of biociden zijn opgeslagen met een opslagcapaciteit van meer dan 400 kg, voor zover deze gewasbeschermingsmiddelen of biociden vallen onder de werking van de CPR (Commissie Preventie van Rampen door Gevaarlijke stoffen) – richtlijn 15–3, indien de schade voortvloeit uit brand of ontploffing.

• 5.

  Stuwadoorinrichtingen, waar stoffen die bij of krachtens het Besluit verpakking en aanduiding milieugevaarlijke stoffen en preparaten zijn ingedeeld in een categorie als bedoeld in artikel 9.2.3.1, tweede lid, van de wet uit zeeschepen worden op- of overgeslagen, indien de schade voortvloeit uit brand of ontploffing.

• 6.

  Inrichtingen waarin vloeibare aardolieproducten met een vlampunt kleiner dan 100 °C zijn opgeslagen, met een opslagcapaciteit van meer dan 10 ton, indien de schade voortvloeit uit brand of ontploffing.

• 7.

  Inrichtingen waarop categorie 28 van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit van toepassing is (afvalbeheer) en de kosten van beheer van afvalstoffen meer dan € 10.000,- bedragen.

Per 9 november 2009 werd het Besluit financiële zekerheid milieubeheer ingetrokken. In de Nota van Toelichting van het intrekkingsbesluit² klinkt door dat sterk getwijfeld werd aan het nut van het besluit:

• “De kans dat het bevoegd gezag werkelijk voor de kosten voor het herstel van milieuschade opdraait, die voorheen gedekt werden door financiële zekerheid op basis van het Besluit financiële zekerheid, lijkt klein. Het Besluit financiële zekerheid is op 1 mei 2003 in werking getreden. In de 6 jaar tijd dat het besluit in werking was, hebben zich – voorzover bekend – geen milieuschadegevallen voorgedaan, waarbij voor het herstel van de milieuschade een beroep is gedaan op de financiële zekerheid die op basis van het Besluit financiële zekerheid in de Wm-vergunning was opgelegd.”

In de daaropvolgende jaren hebben bevoegde gezagen diverse malen substantiële kosten moeten maken om (al dan niet: dreigende) schade aan de leefomgeving ten gevolge van milieubelastende activiteiten te herstellen. Landelijke bekendheid kregen onder meer de opruimkosten van de brand bij Chemie-Pack in Moerdijk en het saneren van het bedrijfsterrein van het failliete Thermphos in Vlissingen. Daarnaast blijkt uit een quickscan van IPO dat bevoegde gezagen van 2015 tot en met najaar 2018 tenminste € 24 miljoen aan kosten hebben moeten maken om schade aan de leefomgeving ten gevolge van afvalverwerkingsactiviteiten weg te nemen.³ Al met al reden om op grond van de Omgevingswet bevoegde gezagen de bevoegdheid te geven om van bedrijven voor zogenoemde majeure risico activiteiten⁴ en bepaalde afvalverwerkingsactiviteiten⁵ een financiële zekerheid te verlangen.

1.2. Het instrument financiële zekerheid in de Omgevingswet

Na inwerkingtreding van de Omgevingswet kan het bevoegd gezag in bepaalde gevallen aan omgevingsvergunningen een voorschrift te verbinden, op grond waarvan degene die een specifieke activiteit verricht, een financiële zekerheid moet stellen:

• -

  voor het nakomen van verplichtingen die op grond van de omgevingsvergunning voor hem gelden (denk bijvoorbeeld aan: het uitvoeren van onderhoud of het laten keuren van installaties); of,

• -

  ter dekking van zijn aansprakelijkheid voor schade aan de fysieke leefomgeving (denk bijvoorbeeld aan: bodemherstel) ten gevolge van die activiteit.

Voor bepaalde, in artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit genoemde, vergunningvrije activiteiten kan de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid via een maatwerkvoorschrift opgelegd worden.

Worden de op grond van de omgevingsvergunning geldende verplichtingen niet nageleefd of ontstaat schade aan de fysieke leefomgeving? Dan kan het bevoegd gezag bestuursdwang toepassen zodat de verplichtingen worden nagekomen of de schade wordt hersteld te herstellen. Als de overtreder geen verhaal biedt (bijvoorbeeld ten gevolge van faillissement) kan het bevoegd gezag de bestuursdwangkosten vervolgens geheel of gedeeltelijk verhalen op de gestelde financiële zekerheid.⁶ Het bevoegd gezag kan het te verhalen bedrag invorderen bij dwangbevel.⁷

• In deze handreiking wordt gesproken over nalevingskosten en herstelkosten. Nalevingskosten zijn kosten die het bevoegd gezag maakt ‘voor het nakomen van verplichtingen die op grond van de omgevingsvergunning’ voor de vergunninghouder gelden.⁸Herstelkosten zijn kosten diehet bevoegd gezag maakt bij het herstel van ‘schade aan de fysieke leefomgeving als gevolg’ van de activiteit in verband waarmee de zekerheid gesteld is.⁹

• De hoofdregel luidt dat bestuursdwangkosten, en dus ook de nalevingskosten en herstelkosten, ten laste komen van de overtreder.¹⁰ Als die overtreder samenvalt met ‘degene die de activiteit verricht’ als bedoeld in artikel 13.5 van de Omgevingswet, kan het bevoegd gezag de herstelkosten en nalevingskosten bij dwangbevel verhalen op de gestelde financiële zekerheid. Zie verder het stappenplan opgenomen in Bijlage 4.

De regeling over financiële zekerheid is verder uitgewerkt in afdeling 8.3 van het Omgevingsbesluit:

• -

  het bevoegd gezag kan voor de in artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit aangewezen activiteiten de verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid opleggen;

• -

  het bevoegd moet voor de in artikel 8.6 van het Omgevingsbesluit aangewezen activiteiten aangewezen die verplichting opleggen.

Op grond van de “kan-bepaling” van artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit zijn de volgende afvalverwerkende activiteiten aangewezen:

Voor vergunningvrije, in artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit genoemde, activiteiten geldt, dat de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid met een maatwerkvoorschrift opgelegd kan worden: in artikel 2.13, vijfde lid, van het Besluit activiteiten leefomgeving zijn daartoe de beoordelingsregels en de bepalingen over vergunningvoorschriften van (onder meer) afdeling 8.3 van het Omgevingsbesluit van overeenkomstige toepassing verklaard. ¹¹

• Ten behoeve van de leesbaarheid wordt in deze handreiking alleen gesproken over vergunningvoorschriften over de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid. Als het gaat om vergunningvrije, in artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit genoemde, activiteiten, worden dan ook maatwerkvoorschriften bedoeld.

Op grond van de “moet-bepaling” van artikel 8.6 van het Omgevingsbesluit zijn de volgende activiteiten van majeure risicobedrijven aangewezen:

Is een activiteit zowel in artikel 8.5 als in artikel 8.6 aangewezen, dan is alleen artikel 8.6 van toepassing, zo volgt uit artikel 8.6a van het Omgevingsbesluit.

1.3. Doel en opzet van deze handreiking

Deze handreiking is opgesteld voor de bevoegde gezagen, omgevingsdiensten en hun medewerkers die de in het Omgevingsbesluit opgenomen regeling over financiële zekerheid uitvoeren. De handreiking beschrijft stap-voor-stap hoe bevoegde gezagen om kunnen gaan met hun bevoegdheid tot het opleggen van de verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid. De handreiking is daarbij vooral toegespitst op de majeure risico activiteiten en afvalverwerkende activiteiten.

De handreiking is als volgt opgebouwd:

• •

  Hoofdstuk 2 beschrijft hoe het bevoegd gezag aan de hand van artikel 8.5 (de “kan-bepaling”) en artikel 8.6 (de “moet-bepaling”) van het Omgevingsbesluit kan nagaan of een verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid opgelegd moet of kan worden. Is een activiteit aangewezen op grond van artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit, dan kan het bevoegd gezag met de in hoofdstuk 2 beschreven toets aan het drempelbedrag nagaan of het opleggen van de verplichting opportuun is.

• •

  Hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 beschrijven hoe de hoogte van het bedrag van de te stellen financiële zekerheid bepaald kan worden. In hoofdstuk 3 is daartoe voor de majeure risico activiteiten en de afvalverwerkende activiteiten een door Berenschot ontwikkelde methodiek opgenomen. In hoofdstuk 4 is beschreven hoe het bevoegd gezag voor de op grond van artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit aangewezen gevallen aan de hand van de in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit opgenomen criteria kan bepalen of het berekende bedrag voor (vaak: tijdelijke) matiging in aanmerking komt.

• •

  Hoofdstuk 5 beschrijft hoe het bevoegd gezag vervolgens de vorm van de te stellen financiële zekerheid kan beoordelen. Hiertoe bevat hoofdstuk 5 een aantal randvoorwaarden voor de te stellen financiële zekerheid. Uitgangspunt is, dat de te stellen zekerheid ‘voldoende zekerheid’¹² moet bieden, ook bij bijvoorbeeld in geval van faillissement of surseance van betaling van de vergunninghouder. Hoofdstuk 5 bevat verder een compacte beschrijving van veel voorkomende vormen van zekerheidsstelling.

• •

  Hoofdstuk 6 behandelt het voorschrift in de omgevingsvergunning of het maatwerkvoorschrift waarmee de verplichting tot het stellen van de financiële zekerheid wordt opgelegd. Het hoofdstuk bevat onder andere een checklist en bouwstenen voor het voorschrift.

De handreiking gaat vergezeld van het excelbestand “Afwegingskader zekerheidstelling”. Dit excelbestand is een hulpmiddel bij het uitvoeren van de in de handreiking beschreven beoordelingen. Het in het excelbestand is als volgt opgebouwd:

• •

  het eerste werkblad bevat een inleidende tekst en de samenvatting van de op de andere werkbladen gemaakte afwegingen;

• •

  in het tweede werkblad is beschreven hoe afweging 1 gemaakt kan worden. Met afweging 1 wordt bepaald of de verplichting tot zekerheidstelling aan de orde is;

• •

  met afweging 2 wordt het bedrag (de waarde) van de zekerheidstelling bepaald. Deze afweging is beschreven in het derde en vierde werkblad. Het derde werkblad bevat een rekenmodule. Met de informatie in het vierde werkblad wordt aan de hand van criteria uit artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit getoetst of het uitgerekende bedrag aangepast kan worden;

• •

  het vijfde werkblad bevat een tabel met tarieven voor de verwerking van afvalstoffen.

1.4. Beleidsuitgangspunten

De in deze handreiking beschreven aanpak bevat uitgangspunten die de bevoegde gezagen in hun beleid kunnen opnemen. Dit zijn:

• -

  de toets aan een drempelbedrag, waarmee het bevoegd gezag voor de activiteiten die aangewezen zijn via artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit, kan bepalen of het opportuun is om de verplichting op te leggen;

• -

  het gebruik van de door Berenschot ontwikkelde methodiek om bij majeure risico activiteiten en afvalverwerkende activiteiten te berekenen voor welk bedrag de financiële zekerheid gesteld moet worden en het daarbij hanteren van minimumbedragen (€ 50.000 indien de zekerheid gesteld moet worden in verband met een afvalverwerkende activiteit en € 100.000 indien de zekerheid gesteld moet worden in verband met een majeure risico activiteit);

• -

  de wijze waarop de in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit genoemde criteria afgewogen worden en wanneer zo’n afweging kan leiden tot een (vaak: tijdelijke) matiging van het met de methodiek Berenschot berekende bedrag waarvoor de zekerheid gesteld moet worden;

• -

  de randvoorwaarden waaraan een te stellen financiële zekerheid dient te voldoen.

De beleidsuitgangspunten zijn verder toegelicht in bijlage 2. Deze bijlage bevat een concepttekst voor de beleidsregels die het bevoegd gezag kan vaststellen over de wijze waarop het de regeling over het opleggen van de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid uitvoert.

1.5. Gebruikte afkortingen

De afkortingen die gebruikt worden in de handreiking hebben de volgende betekenis:

• -

  Bal: besluit activiteiten leefomgeving;

• -

  Bkl: Besluit kwaliteit leefomgeving;

• -

  fize: financiële zekerheid;

• -

  Ob: Omgevingsbesluit;

• -

  Ow: Omgevingswet.

2. De voorbereiding

2.1. Inleiding

De onderstaande figuur bevat een schematisch overzicht van de stappen waarmee het bevoegd gezag kan bepalen of het mogelijk, zinvol en redelijk is om een verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid op te leggen aan degene die de activiteit verricht.

Voor de activiteiten die geregeld worden in de Omgevingswet zijn er – voor wat betreft het instrument financiële zekerheid - drie mogelijkheden:

• 1.

  het is niet mogelijk om degene die de activiteit verricht, de verplichting om een financiële zekerheid te stellen op te leggen (die activiteit is niet aangewezen in artikel 8.5 of 8.6 van het Omgevingsbesluit);

• 2.

  het bevoegd gezag moet die verplichting opleggen (de activiteit is aangewezen in artikel 8.6 van het Omgevingsbesluit). In dat geval moeten de vorm en de hoogte van de te stellen zekerheid bepaald worden. In paragraaf 2.3. De voor de verdere besluitvorming nodige informatie wordt stilgestaan bij de informatie die daarvoor nodig is;

• 3.

  het bevoegd gezag mag die verplichting opleggen, maar hoeft dat niet te doen (de activiteit is aangewezen in artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit). In dat geval moet het bevoegd gezag beoordelen of het zinvol en redelijk is om inderdaad die verplichting op te leggen. Over die afweging gaat de volgende paragraaf.

2.2. Toets aan het drempelbedrag

Met een toets aan een drempelbedrag kan het bevoegd gezag bepalen of het zinvol en redelijk is om bij activiteiten die aangewezen zijn in de “kan-bepaling” van artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit een financiële zekerheid te eisen.

• Let op: de toets aan het drempelbedrag wordt dus niet uitgevoerd bij activiteiten die aangewezen zijn in de “moet-bepaling” van artikel 8.6 van het Omgevingsbesluit. Het bevoegd gezag heeft daar immers niet de keuze om de verplichting tot zekerheidstelling niet op te leggen.

Bij deze toets wordt berekend hoeveel afvoer en verwerking kost van de hoeveelheden stoffen die aanwezig mogen zijn in verband met de activiteit, wanneer die stoffen als afvalstof afgevoerd zouden moeten worden¹³. Dit gebeurt door de toepasselijke normbedragen¹⁴ te vermenigvuldigen met de op grond van de omgevingsvergunning toegestane hoeveelheden stoffen¹⁵:

• Is de uitkomst daarvan lager dan het drempelbedrag van € 100.000, dan kan het bevoegd gezag concluderen dat de kosten van financiële zekerheidsstelling en de uitvoeringskosten van de verplichting voor het bevoegd gezag (bijvoorbeeld: het periodieke nalevingstoezicht) niet opwegen tegen het risico op schade.

• Let op: kan in verband met meerdere activiteiten de verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid opgelegd worden? Dan wordt het drempelbedrag berekend door rekening te houden met alle afvalstoffen die aanwezig mogen zijn gelet op die activiteiten.

Het bevoegd gezag kan gelet op specifieke feiten en omstandigheden in individuele gevallen een andere afweging maken: bijvoorbeeld in situaties waarin de bedrijfsvoering onvoldoende is toegespitst op beheersing van de relevante risico’s of als de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften¹⁶ onvoldoende worden nageleefd.¹⁷ Of als op voorhand duidelijk is dat de activiteit of opgeslagen afvalstoffen toch aanzienlijke schade aan de leefomgeving kunnen veroorzaken of nalevingskosten met zich mee kunnen brengen, ondanks het feit dat de kosten van afvoer en verwerking niet boven het drempelbedrag uitkomen.

• Denk daarbijook aan situaties waarbij het bevoegd gezag maatregelen moet treffen om de risico’s voor de leefomgeving beheersbaar te houden. Dat kan zich voordoen bij (al dan niet: dreigende) incidenten, maar ook bij failliete bedrijven waarbij de boedel geen geld heeft voor de noodzakelijke bemensing of voorzieningen. Of aan situaties waarbij hoge saneringskosten voor oppervlaktewater of bodem kunnen ontstaan.

Deze toets aan het drempelbedrag is een invulling van het in artikel 8.8, aanhef en onder e, van het Omgevingsbesluit bedoelde criterium: de verhouding tussen het risico op schade¹⁸ van een bepaalde omvang en de daarmee gemoeide kosten van het stellen van financiële zekerheid. Zie voor dit, en de andere in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit genoemde criteria, hoofdstuk 4. De criteria van artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit.

2.3. De voor de verdere besluitvorming nodige informatie

Voor de verdere besluitvorming over de verplichting tot financiële zekerheidsstelling is informatie nodig:

• -

  Checklist A is specifiek toegespitst op informatie die nodig is om voor majeure risico activiteiten en afvalverwerkende activiteiten de verwachte hoogte van de door het bevoegd gezag te maken nalevings- en herstelkosten te berekenen;

• -

  Checklist B geeft aan welke overige informatie nodig is.

In hoofdstuk 7 van de Omgevingsregeling is bepaald welke gegevens en bescheiden ingediend worden bij een aanvraag om omgevingsvergunning. Daarbij is voor de volgende activiteiten expliciet aangegeven dat een bewijs van (het stellen van een) financiële zekerheid ingediend moet worden:

• -

  stortplaats baggerspecie als bedoeld in artikel 3.84, eerste lid, onder a of b en 3.85, van het Bal, zie artikel 7.76, 7.77 van de Omgevingsregeling;

• -

  winningsafvalvoorziening als bedoeld in artikel 3.84, eerste lid, onder c, en 3.85, eerste lid, van het Bal, zie artikel 7.79 van de Omgevingsregeling.

Ook bij behandeling van aanvragen om omgevingsvergunning ten aanzien van andere, in artikel 8.5 of 8.6 van het Omgevingsbesluit aangewezen, dient – wanneer het bevoegd gezag daar expliciet om vraagt – de aanvrager gelet op artikel 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht aan te geven, of en hoe financiële zekerheid gesteld is of gaat worden. Zie verder tevens artikel 16.56 van de Omgevingswet.

3. Berekenen van de minimale hoogte van de te stellen financiële zekerheid

3.1. Inleiding

De minimale hoogte van de te stellen financiële zekerheid wordt berekend door een aantal stappen te doorlopen. Dit gebeurt per activiteit in verband waarmee de financiële zekerheid gesteld moet worden. De stappen worden in de volgende paragrafen toegelicht.

Er zijn twee manieren waarop de minimale hoogte van het bedrag berekend wordt:

• -

  voor een aantal activiteiten bepaalt artikel 8.10 lid 2 Omgevingsbesluit hoe dat bedrag berekent met worden. Het gaat bijvoorbeeld om storten van bepaalde afvalstoffen en om het opslaan, herverpakken of bewerken van vuurwerk e.d. Zie ook 8.10 lid 3 Omgevingsbesluit;

• -

  Voor de overige activiteiten schrijft het Omgevingsbesluit de wijze van berekening niet voor. Voor deze activiteiten wordt de in 2016 door Berenschot in opdracht van I&W ontwikkelde methodiek²¹ gebruikt. Deze ‘methodiek Berenschot’ is in deze handreiking op een aantal punten aangepast om toegepast te kunnen worden voor afvalverwerkende bedrijven.

Beide manieren komen aan bod in de in dit hoofdstuk beschreven stappen. De onderstaande figuur bevat een totaaloverzicht van die stappen:

3.2. Stap 1. In verband met welke activiteiten moet de financiële zekerheid gesteld worden?

3.2.1. Toelichting stap 1

Voor sommige activiteiten is in artikel 8.10 lid 2 en lid 3 van het Omgevingsbesluit beschreven hoe de hoogte van het bedrag van de te stellen financiële zekerheid bepaald moet worden. Deze activiteiten zijn genoemd in de eerste kolom. Voor de eerste drie is daarbij ook het doel van de te stellen financiële zekerheid (de verplichting voor nakoming waarvan de zekerheid wordt gesteld) aangegeven.

3.3. Stap 2. Bepaal de hoogte van de te stellen financiële zekerheid op de voorgeschreven wijze

3.3.1. Toelichting stap 2: storten of verzamelen van winningsafval

De richtlijn 2006/21/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende het beheer van afval van winningsindustrieën (PbEG L 110) (hierna: richtlijn beheer winningsafval) bevat bepalingen ten aanzien van het beheer van afval, van winningsindustrieën (mijnbouw). Het gaat hierbij onder meer om materialen die moeten worden verwijderd om toegang te krijgen tot het mineraal, zoals bovengrond, deklaag en afvalgesteente of residuen die achterblijven nadat de mineralen grotendeels uit het erts zijn gehaald.

In artikel 14 van de richtlijn beheer winningsafval is voorgeschreven dat, voordat wordt begonnen met werkzaamheden waarbij winningsafvalstoffen in de afvalvoorziening worden gebracht, een financiële zekerheid wordt gesteld. Deze verplichting moet ervoor zorgen dat er voldoende middelen beschikbaar zijn om aan de vergunningvoorschriften te voldoen en om de afvalvoorziening na sluiting op een veilige manier achter te laten, ook bij bijvoorbeeld een faillissement van de vergunninghouder. Daarbij moet de zekerheidsstelling ook de kosten kunnen dekken voor rehabilitatie van het land dat door de afvalvoorziening is aangetast. De vorm waarin de financiële zekerheid wordt gesteld, is in de richtlijn niet voorgeschreven. Denkbaar zijn bijvoorbeeld een bankgarantie of deelname in een waarborgfonds, of een andere gelijkwaardige voorziening.

De richtlijn voorziet in de mogelijkheid voor de Europese Commissie om ten aanzien van een aantal onderwerpen uitvoeringsregels vast te stellen. De Europese Commissie heeft onder meer met de Beschikking nr. 2009/335/EG van de Commissie van 20 april 2009 inzake technische richtsnoeren voor het stellen van de financiële zekerheid overeenkomstig Richtlijn 2006/21/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende het beheer van afval van winningsindustrieën (PbEG 2009 L 101) (hierna: de Beschikking). In de Beschikking is bepaald welke informatie en rekenmethodiek moet worden gebruikt bij de berekening van de financiële zekerheid (artikel 1, eerste lid, van de Beschikking):

• a.

  de verwachte effecten van de afvalvoorziening op het milieu en de gezondheid van de mens;

• b.

  de definitie van de rehabilitatie, met inbegrip van het gebruik achteraf, van de afvalvoorziening;

• c.

  toepasselijke milieunormen en -doelstellingen, met inbegrip van de fysische stabiliteit van de afvalvoorziening, minimale kwaliteitsnormen voor de bodem en de waterreserves en de maximale emissie van verontreinigende stoffen;

• d.

  de technische maatregelen die nodig zijn om milieudoelstellingen te halen, met name maatregelen die voor de stabiliteit van de afvalvoorziening moeten zorgen en de milieuschade moeten beperken;

• e.

  de maatregelen die nodig zijn om de doelstellingen gedurende en na de sluiting te halen, met inbegrip van sanering van de bodem, eventueel nodige behandeling en monitoring na de sluiting en, indien van toepassing, maatregelen om de biodiversiteit te herstellen;

• f.

  de geraamde tijdschaal van effecten en de vereiste beperkende maatregelen;

• g.

  een raming van de kosten die moeten worden gemaakt voor bodemsanering, sluiting en de periode na de sluiting, met inbegrip van de monitoring of behandeling van verontreinigende stoffen na de sluiting.

Deze handreiking bevat geen verdere beschrijving van de wijze waarop aan de hand van bovengenoemde criteria de hoogte van de te stellen financiële zekerheid bepaald kan worden. Voor inwerkingtreding van de Omgevingswet (onder de vigeur van de Wabo) bepaalde artikel 4.10 lid 2, aanhef en onder g, van de Regeling Omgevingsrecht dat de aanvrager in of bij een aanvraag die betrekking heeft op een afvalvoorziening aantoont dat

• “financiële zekerheid is of wordt gesteld, voor het nakomen van de voorschriften die ingevolge het Besluit beheer winningsafvalstoffen aan de vergunning worden verbonden, alsmede voor het nakomen van paragraaf 8.2 van de Wet milieubeheer, en dat het bedrag waarvoor de zekerheid in stand wordt gehouden is berekend overeenkomstig beschikking nr. 2009/335/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 20 april 2009 inzake technische richtsnoeren voor het stellen van de financiële zekerheid overeenkomstig Richtlijn 2006/21/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende het beheer van afval van winningsindustrieën (PbEU L 101).”

Tot nu toe kent (het concept van) de Omgevingsregeling geen vergelijkbare verplichting voor de aanvrager.

3.3.2. Toelichting stap 2: vuurwerk en pyrotechnische artikelen voor theatergebruik

Artikel 8.10 lid 2, aanhef en onder d, van het Omgevingsbesluit schrijft voor het opslaan, herverpakken of bewerken van vuurwerk of pyrotechnische artikelen voor theaterverbruik een minimale hoogte van € 5 miljoen voor. Indien nodig, kan een hoger bedrag voorgeschreven worden. Hierna wordt beschreven aan de hand van welke twee typen scenario’s bepaald kan worden, of het voorschrijven van een hoger bedrag nodig is.

Het eerste scenario gaat uit van de situatie dat het bevoegd gezag kosten moet maken omdat degene die de activiteit verricht, een voorschrift dat verbonden is aan de omgevingsvergunning voor de activiteit niet naleeft, zie artikel 13.5 lid 1 aanhef en onder a en lid 4 van de Omgevingswet. In de praktijk gaat het om het wegnemen van risico’s voor de fysieke leefomgeving, voor zover op grond van een vergunningvoorschrift verplicht is, zonder dat (al) sprake is van schade aan de fysieke leefomgeving (het tweede scenario ziet daarop). Bijvoorbeeld door het treffen van beheersmaatregelen op de locatie waar de activiteit verricht wordt (zoals het laten uitvoeren van essentieel onderhoud van veiligheidsvoorzieningen) of het afvoeren en verwerking van risicovolle (afval)stoffen.

Het tweede scenario gaat uit van de situatie waarin het bevoegd gezag kosten moet maken om de schade aan de fysieke leefomgeving als gevolg van de activiteit te herstellen. Bijvoorbeeld de kosten van afvoer van tijdens een incident ontstaan, met asbest verontreinigd, afval of puin.

De uitgangspunten voor de scenariokeuze zijn:

• -

  Kies een realistisch scenario. Welke situaties zijn redelijkerwijs voorstelbaar?

  • °

    Stel bij het bepalen van het eerste scenario bijvoorbeeld de volgende vraag: de naleving van welke vergunningvoorschriften kan onder druk komen te staan als zich een faillissement aandient? En is dat dan zo ernstig, dat het bevoegd gezag moet ingrijpen?

  • °

    Ga bij het bepalen van het tweede scenario uit van de beschrijving van mogelijke ongewone voorvallen²² die bij de aanvraag ingediend wordt (zie artikel 7.41 van de Omgevingsregeling).

• -

  Als de maatregelen die het bevoegd gezag moet treffen, vooral bestaan uit de afvoer en verwerking van risicovolle (afval)stoffen en/of sanering van bodem en water, kunnen de kosten daarvan bepaald worden door stap 3 te doorlopen.

3.4. Stap 3: Bepaal de hoogte van de te stellen financiële zekerheid met behulp van de ‘methodiek Berenschot’

Met de ‘methodiek Berenschot’ worden aan de hand van een aantal aannames en bedrijfsgebonden kenmerken de als gevolg van een incident te maken nalevingskosten en herstelkosten berekend. De methodiek is niet opgesteld om voor alle denkbare incidenten een 'dekkend' bedrag uit te rekenen, maar als hulpmiddel om het mogelijk te maken dat ook bij een ernstig incidentscenario tenminste een deel van de kosten gedekt kunnen zijn door een gestelde financiële zekerheid. In de meeste gevallen is dat bedrag voldoende zijn om ook de 'opruimkosten' bij een faillissement zonder incident te dekken. De nalevingskosten en herstelkosten van een faillissementsscenario sec worden dus niet berekend.

Ook worden bepaalde typen herstelkosten niet meegenomen in de berekening, terwijl die vaak wel op de gestelde zekerheid verhaald kunnen worden. Denk bijvoorbeeld aan het herstel van ecologische waarden aangetast of verdwenen zijn door het niet-nakomen van een verplichting of door schade als bedoeld in artikel 13.5 lid 1 onder a respectievelijk b van de Omgevingswet.

Door toepassing van de methodiek houdt het bevoegd gezag bij het bepalen van het bedrag van zekerheidstelling rekening met een aantal van de in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit genoemde criteria:

• -

  de aanwezigheid en aard van stoffen die nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving kunnen hebben (artikel 8.8, aanhef en onder a, van het Omgevingsbesluit);

• -

  de maximaal te verwachten schade die kan voortvloeien uit de door de activiteit veroorzaakte nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving (artikel 8.8, aanhef en onder c, van het Omgevingsbesluit);

• -

  de technisch en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen die genomen zijn ter voorkoming en beperking van de hiervoor bedoelde schade aan de fysieke leefomgeving (artikel 8.8, aanhef en onder d, van het Omgevingsbesluit).

Zie voor de criteria van artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit ook hoofdstuk 4 van deze handreiking.

De methodiek Berenschot gaat omwille van de transparante toepasbaarheid uit van een zekere vereenvoudiging van de werkelijkheid. Dit blijkt uit een aantal aannames. Bijvoorbeeld over de tariefstelling en de mate waarin bodemverontreiniging kan optreden. Maar ook over de aanname dat in de meeste incidentscenario’s maar één insluitsysteem betrokken is bij het incident.

De methodiek wordt toegepast per relevante activiteit. Dit is de in artikel 8.5 of 8.6 van het Omgevingsbesluit aangewezen activiteit in verband waarmee zekerheidstelling voorgeschreven kan of moet worden. Dit is voor de in artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit aangewezen activiteiten een aanpassing van de methodiek Berenschot: in de oorspronkelijke versie van die methodiek wordt de methodiek toegepast op de hele inrichting, in één keer. Omdat de Omgevingswet het inrichting-begrip loslaat (behalve bij Seveso-inrichtingen), wordt de berekening met de methodiek per relevante, in artikel 8.5 en 8.6 van het Omgevingsbesluit aangewezen, activiteit uitgevoerd.

De door de methodiek berekende nalevings- en herstelkosten zijn een optelsom van drie kostencomponenten:

• -

  kostencomponent 1, de kosten van afvoer en verwerking van afval en andere stoffen met negatieve effecten voor de fysieke leefomgeving;

• -

  kostencomponent 2, de kosten van saneren van de bodem; en

• -

  kostencomponent 3, de kosten van zuiveren en saneren van verontreinigd oppervlakte water.

Voor elke kostencomponent is in deze handreiking een beslisboom opgenomen die altijd doorlopen wordt, per vergunde activiteit in verband waarmee de verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid opgelegd gaat worden. Of elke kostencomponent een bijdrage levert aan de hoogte van de te stellen zekerheid, hangt af van de feitelijke situatie: waar en hoe mag de vergunde activiteit verricht worden?

3.4.1. Kostencomponent 1: de kosten van afvoer en verwerking van afvalstoffen

3.4.2. Kostencomponent 2: de kosten van saneren van de bodem

3.4.3. Kostencomponent 3: de kosten van zuiveren en saneren van verontreinigd oppervlaktewater

3.4.4. Optellen van de kostencomponenten en correctie voor ‘dubbele’ kosten

Uitgangspunt: kosten die maar één keer gemaakt worden, wegen maar één keer mee

Met de correctie voor ‘dubbele kosten’ wegen kosten die door een bevoegd gezag maar één keer gemaakt (kunnen) worden, uiteindelijk maar één keer mee in de bepaling van de hoogte van de te stellen zekerheid. Ook als die kosten in verband met meerdere activiteiten waarvoor een zekerheid gesteld moet worden, meer dan één keer meetellen. Een voorbeeld:

• Voor activiteit 1 en activiteit 2 kan allebei via een vergunningvoorschrift de verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid opgelegd worden. In verband met beide activiteiten is mag op basis van de omgevingsvergunning (maximaal) 100 ton afval aanwezig zijn.

   

  Bij het per activiteit doorlopen van de methodiek Berenschot wordt bij kostencomponent 1 voor beide activiteiten voor het afvoeren en verwerken van dezelfde 100 ton afval ad € 200 per ton een kostenpost van € 20.000 opgenomen. In totaal dus € 40.000.

   

  Dat is onnodig, want het bevoegd gezag zal maximaal maar 100 ton laten afvoeren en verwerken en daarbij maar € 20.000 aan kosten maken. Daarom wordt op het totaalbedrag van kostencomponent 1 voor alle activiteiten een bedrag van € 20.000 in mindering gebracht.

Gering bedrag als uitkomst?

Met de methodiek Berenschot wordt de hoogte van de te stellen financiële zekerheid berekend op basis van de te verwachten kosten van afvoer en verwerking van (afval)stoffen en sanering van bodem en oppervlaktewater, ten gevolge van een faillissement. Blijven na een incident geen of weinig stoffen over en worden geen saneringskosten verwacht, dan resulteert de methodiek in een relatief gering bedrag of zelfs € 0. Toch is denkbaar dat in dergelijke gevallen het bevoegd gezag voor nalevings- of herstelkosten komt te staan.

Hiervan kan sprake zijn bij de opslag van explosieve gassen. Daarbij kan zich een incident voordoen waarbij de gassen tot explosie en volledige verbranding komen. Het bevoegd gezag hoeft dan geen kosten te maken voor de afvoer van de gassen of voor sanering ten gevolge van verontreiniging van bodem of oppervlaktewater door die gassen zelf, maar mogelijk wel voor het opruimen van het terrein of afvoer en verwerking van bluswater. Ook is denkbaar dat het bevoegd gezag met bestuursdwang probeert een dergelijk incident te voorkomen. Het is daarom belangrijk dat het bevoegd gezag de nalevings- en herstelkosten toch op een gestelde financiële zekerheid kan verhalen. Het ligt daarom voor de hand om uit te gaan van minimumbedragen:

• -

  wordt de financiële zekerheid geëist in verband met een majeure risico activiteit, dan kan € 100.000 als minimumbedrag gehanteerd worden;

• -

  wordt de financiële zekerheid geëist in verband met een afvalverwerkende activiteit, dan kan € 50.000 als minimumbedrag gehanteerd worden;

• -

  als de financiële zekerheid wordt geëist in verband met zowel een majeure risico activiteit als een afvalverwerkende activiteit, kan € 100.000 als minimumbedrag gehanteerd worden.

Een inventarisatie van de redelijkerwijs naar aanleiding van een incident te verwachten nalevings- en herstelkosten kan aanleiding geven tot een hoger bedrag.

4. De criteria van artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit

4.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe het bevoegd gezag beoordeelt, of het met de in hoofdstuk 3 beschreven methodiek Berenschot berekende bedrag³³ matiging behoeft. Afhankelijk van de uitkomst van de beoordeling kan de matiging 20 % of maximaal 25 % van het berekende bedrag bedragen.

Bij de beoordeling spelen de in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit een centrale rol. Dit artikel bepaalt dat het bevoegd gezag ‘in ieder geval’ rekening houdt met:

• a.

  de financiële draagkracht van degene die de activiteit verricht;

• b.

  de aanwezigheid en aard van de stoffen die nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving kunnen veroorzaken;

• c.

  de maximaal verwachte schade die kan voortvloeien uit door de activiteit veroorzaakte nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving;

• d.

  de technische en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen die zijn genomen ter voorkoming en beperking van schade als bedoeld onder c;

• e.

  de verhouding tussen het risico op schade als bedoeld onder c van een bepaalde omvang en de daarmee gemoeide kosten van het stellen van financiële zekerheid;

• f.

  de naleving van de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften; en,

• g.

  de verhouding tussen de criteria, bedoeld onder a tot en met f.

Artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit geldt strikt genomen alleen als de financiële zekerheidstelling voorgeschreven kan worden voor een activiteit die aangewezen is via de 'kan'-bepaling van artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit. Maar het ligt voor de hand om ook voor bepaalde activiteiten die aangewezen zijn via de 'moet'-bepaling van artikel 8.6 van het Omgevingsbesluit, rekening te houden met de criteria:

• Het gaat dan om de activiteiten die niet bedoeld worden in artikel 8.10, tweede lid, onder b, c en d. Voor die activiteiten is in artikel 8.10 immers (dwingend) bepaald hoe de hoogte van de zekerheidstelling bepaald wordt.

De in dit hoofdstuk van de handreiking beschreven beoordeling spitst zich toe op de vraag of de volgende criteria van artikel 8.8 aanleiding geven tot matiging van het berekende bedrag:

• a.

  de financiële draagkracht van degene die de activiteit verricht;

• d.

  de technische en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen, voor zover deze bovenwettelijk zijn;

• d.

  de verhouding tussen het risico op schade als bedoeld onder c van een bepaalde omvang en de daarmee gemoeide kosten van het stellen van financiële zekerheid;

• f.

  de naleving van de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften.

Met de in artikel 8.8 onder b, c en d genoemde criteria wordt ook al rekening gehouden als het bevoegd gezag het bedrag berekent met de in hoofdstuk 3 beschreven methodiek Berenschot.

4.1.1. Maximale matiging van 25 %

Rekeninghouden met de resterende criteria van artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit leidt op z'n hoogst tot een matiging van 25 %. In dat geval bedraagt de te stellen zekerheid 75 % van het bedrag dat berekend is met de in hoofdstuk 3 beschreven methodiek Berenschot.³⁴ Er zijn drie redenen voor dit maximale matigingspercentage:

• 1.

  Het algemene beginsel 'de vervuiler betaalt'

Het bevoegd gezag kent bij de vraag of het met de methodiek Berenschot berekende bedrag voor matiging in aanmerking komt, doorslaggevend gewicht toe aan het algemene beginsel 'de vervuiler betaalt'.³⁵ Dit betekent dat de nu te maken afweging niet tot gevolg kan hebben dat zekerheidstelling niet aan de orde is of zeer aanzienlijk gematigd kan worden. Immers, uit de in hoofdstuk 3 beschreven berekening volgt dat het bevoegd gezag op zou kunnen draaien voor de nalevings- en herstelkosten.

• 2.

  Inhoud van bepaalde criteria zijn een 'momentopname'

Een aantal van de hier relevante criteria in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit zien op eigenschappen die een bedrijf op het moment van beoordeling heeft en waarop het bevoegd gezag geen (of in ieder geval: geen doorslaggevende) invloed heeft. Het rekening houden met die criteria heeft daardoor het karakter van een momentopname. Dit, terwijl de omgevingsvergunning - en de daarin opgenomen verplichting tot zekerheidstelling - in beginsel voor onbepaalde duur zal gelden. Dit 'tijdelijke karakter' geldt vooral voor de in artikel 8.8 Omgevingsbesluit onder a (draagkracht), d ('bovenwettelijke' technische en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen) en f (het nalevingsgedrag) genoemde criteria.

• 3.

  Een relatief geringe 'kans' op 'opruimkosten' kan niet tot een grote matiging van het bedrag van zekerheidstelling leiden.

Het bevoegd gezag kan 'opruimkosten' alleen verhalen op de vergunninghouder of de door hem gestelde zekerheid. Het is voor het bevoegd gezag dus belangrijk, dat een zo groot mogelijk deel van de berekende opruimkosten gedekt worden door de gestelde zekerheid. Ook als de kans dat daadwerkelijk sprake zal zijn van opruimkosten gering is. Daarom kan zo'n geringe kans niet tot gevolg hebben dat het bedrag waarvoor zekerheid moet worden gesteld, aanzienlijk wordt gematigd. Of, met een voorbeeld: een kans van 0,5 % op opruimkosten van € 1 miljoen betekent niet, dat een bedrijf slechts voor € 5.000 zekerheid moet stellen.

Deze redenen maken een maximaal matigingspercentage van 25 % redelijk.

4.2. De criteria en hun onderlinge verhouding

Hierna worden de vier te beschouwen criteria behandeld. Dat gebeurt in subparagrafen die elk een tabel met een toelichting bevatten. In de linkerkolom van de tabel is beschreven hoe het criterium toegepast kan worden. In de rechterkolom van de tabel wordt aangegeven welke uitkomst van die toepassing leidt tot welk vervolg.

De uitkomst van de toepassing van het criterium kan zijn, dat de vergunninghouder op basis van het toegepaste criterium niet in aanmerking komt voor matiging. Dit betekent niet, dat matiging helemaal niet aan de orde is. Mogelijk geeft de toepassing van ander criterium wel aanleiding tot matiging. Er is één uitzondering hierop: als bij toepassing van het criterium nalevingsgedrag blijkt dat niet aan de in de linkerkolom van de tabel genoemde voorwaarden wordt voldaan, is matiging helemaal niet aan de orde. Aan het criterium nalevingsgedrag wordt dus doorslaggevend gewicht toegekend. Dit, omdat incidenten vaak volledig of in belangrijke mate veroorzaakt worden door niet-naleving van wettelijke voorschriften.

De toepassing van de vier criteria kan in twee situaties aanleiding geven tot matiging van het bedrag van de zekerheidstelling. De drie situaties zijn in de onderstaande tabel beschreven. Alle drie de situaties hebben gemeen, dat de toepassing van het criterium van artikel 8.8, aanhef en onder f, van het Omgevingsbesluit (het nalevingsgedrag van de vergunninghouder) tot matiging aanleiding geeft.

De eerste situatie ziet op gevallen waarbij naast het criterium nalevingsgedrag ook één of meer van de criteria a, d of e van artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit genoemde criterium (aanleiding geeft tot matiging. Als zich in een dergelijk geval een incident voordoet, is de kans dat het bevoegd gezag onverhaalbare nalevings- of herstelkosten moet maken het kleinst.³⁶ Dat maakt voor deze gevallen het hoogste matigingspercentage opportuun. In situatie twee is die kans groter, omdat de financiële draagkracht van de vergunninghouders geringer is. Dat maakt het lagere matigingspercentage van 20 % opportuun.

De derde situatie ziet op gevallen waarbij het criterium nalevingsgedrag geen aanleiding geeft tot matiging. In die gevallen is matiging niet aan de orde.

4.2.1. Het nalevingsgedrag

4.2.2. Het draagkrachtcriterium

4.2.3. De verhouding tussen het risico op schade en de kosten van de zekerheidstelling

4.2.4. De technische en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen

4.3. De afweging

Het bevoegd gezag houdt op verschillende momenten rekening met de in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit genoemde criteria.⁴⁰

Voor de vraag of de verplichting tot het stellen van de financiële zekerheid wordt opgelegd, zijn vooral de criteria aard en aanwezigheid van de stoffen (b) en maximaal verwachte schade (c) bepalend. Beide criteria liggen ten grondslag aan de in hoofdstuk 2 beschreven toets aan het drempelbedrag en beide criteria maken deel uit van de in hoofdstuk 3 beschreven methodiek om de hoogte van de te stellen financiële zekerheid te berekenen. Voor de wijze waarop aan die criteria getoetst wordt, wordt dan ook naar deze beide hoofdstukken verwezen.

De criteria draagkracht (a), technische en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen (d) en verhouding tussen het risico op schade en de kosten van de financiële zekerheidsstelling (e) en de naleving van voorschriften (f) kunnen vervolgens leiden tot matiging van de hoogte van de te stellen financiële zekerheid.⁴¹ Onderstaand schema geeft aan hoe aan deze vier criteria getoetst wordt:

Onderlinge samenhang van de criteria

De uitkomst van de toets aan het criterium naleving van voorschriften weegt relatief zwaar, zo volgt uit de beschreven wijze van toetsing aan de vier criteria. In onderstaande tabel is aangegeven wanneer het bedrag ter hoogte waarvan de zekerheid gesteld dient te worden, gematigd kan worden.

De toepassing van de vier criteria kan in twee situaties aanleiding geven tot matiging van het bedrag van de zekerheidstelling. De drie situaties zijn in de onderstaande tabel beschreven. Alle drie de situaties hebben gemeen, dat de toepassing van het criterium van artikel 8.8, aanhef en onder f, van het Omgevingsbesluit (het nalevingsgedrag van de vergunninghouder) tot matiging aanleiding geeft.

De eerste situatie ziet op gevallen waarbij naast het criterium nalevingsgedrag ook één of meer van de criteria a, d of e van artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit genoemde criterium (aanleiding geeft tot matiging. Als zich in een dergelijk geval een incident voordoet, is de kans dat het bevoegd gezag onverhaalbare nalevings- of herstelkosten moet maken het kleinst.⁴² Dat maakt voor deze gevallen het hoogste matigingspercentage opportuun. In situatie twee is die kans groter, omdat de financiële draagkracht van de vergunninghouders geringer is. Dat maakt het lagere matigingspercentage van 20 % opportuun.

De derde situatie ziet op gevallen waarbij het criterium nalevingsgedrag geen aanleiding geeft tot matiging. In die gevallen is matiging niet aan de orde.

Het bevoegd gezag kan in bepaalde gevallen aanleiding zien voor een tijdelijke matiging. Dit speelt vooral bij het in artikel 8.8, aanhef en onder e, van het Omgevingsbesluit genoemde criterium: de verhouding tussen het risico op schade en de kosten van de zekerheidsstelling. Wanneer de kosten van de zekerheidsstelling dermate hoog zijn dat enige matiging redelijk lijkt, kan het bevoegd gezag voor tijdelijke matiging kiezen zodat degene die de activiteit verricht, tijd krijgt om zijn bedrijfsvoering af te stemmen op de kosten van de zekerheidsstelling.

Bij tijdelijke matiging loopt het matigingspercentage periodiek – bijvoorbeeld: per kalenderjaar – af en loopt het bedrag waarvoor zekerheid gesteld moet worden dus op. Dit moet opgenomen zijn in de voorschriften over de financiële zekerheidsstelling.

5. Beoordeling van de vorm van de te stellen financiële zekerheid

5.1. Inleiding

Het bevoegd gezag stelt in een vergunningvoorschrift of maatwerkvoorschrift de vorm van de te stellen financiële zekerheid vast. De uiteindelijke keuze voor een specifieke vorm van financiële zekerheid is het resultaat van de afweging van twee belangen: het belang van de vergunninghouder om de voor hem minst belastende vorm van zekerheid te stellen en het belang van het bevoegd gezag (het hebben of verkrijgen van voldoende zekerheid).

Alhoewel het bevoegd gezag rekening bij het vastleggen van de vorm van de zekerheid in het vergunningvoorschrift of maatwerkvoorschrift rekening moet houden met de voorkeur van de vergunninghouder, kan het belang van het bevoegd gezag zwaarder wegen. Dit volgt uit het vet weergeven deel van de tekst uit artikel 8.9 lid 2: "Het bevoegd gezag houdt (…) in ieder geval rekening met: a. de voorkeur van degene die de activiteit verricht voor een specifieke vorm van financiële zekerheid, als die vorm voldoende zekerheid biedt; (...)"

Vaak kunnen vergunninghouder en bevoegd gezag tijdens het vooroverleg hun belangen al uitwisselen en verkennen of overeenstemming over de vorm van de zekerheid bereikt kan worden. Vindt het vooroverleg niet plaats? Of wordt daarin niet gesproken over de zekerheidstelling? Dan kan het bevoegd gezag in de ontwerpvergunning zelf de juridische vorm en de hoogte van de zekerheidstelling opnemen. Daar kan de vergunninghouder dan met zijn zienswijze over de ontwerpvergunning op reageren.

In dit deel van de handreiking wordt beschreven aan de hand van welke criteria uiteindelijk beoordeeld kan worden, welke vorm van zekerheid acceptabel is. Schematisch kan die beoordeling als volgt worden weergegeven:

Let op: Het beoordelen van een financiële zekerheid vraagt bijzondere juridische en financiële expertise. Het is van belang dat die expertise beschikbaar is tijdens het vergunningverleningsproces (inclusief het vooroverleg daarover), maar ook voor de fase van nalevingstoezicht en handhaving en op het moment dat daadwerkelijk kosten verhaald gaan worden op de gestelde financiële zekerheid.

Het gaat bij juridische expertise in het bijzonder om kennis van:

• -

  ondernemingsrecht (om concernverbanden te kunnen duiden);

• -

  verzekeringsrecht (om te beoordelen of een specifieke verzekering als financiële zekerheid kan dienen);

• -

  de rechtsfiguren bankgarantie, borgtocht, hypotheekrecht en pandrecht (om te beoordelen of dergelijke instrumenten als financiële zekerheid kunnen dienen).

Het gaat bij financiële expertise in het bijzonder om kennis van de wijze waarop de kredietwaardigheid van ondernemingen beoordeeld kan worden.

Als een pandrecht of hypotheekrecht als financiële zekerheid wordt voorgesteld, dan is ook expertise nodig om de waarde van het onderpand te kunnen beoordelen.

5.2. Algemene informatie over enkele vormen van financiële zekerheid

5.2.1. Bankgarantie en borgtocht

Een bankgarantie is een overeenkomst waarbij de garantiesteller (vaak: een bank of andere financiële instelling) toezegt een in die overeenkomst vastgesteld bedrag te zullen betalen aan de begunstigde (hier: de gemeente of provincie⁴³) indien een derde partij (hier: degene die de activiteit in verband waarmee de zekerheid wordt gesteld) bepaalde verplichtingen niet nakomt.

Een borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg (vaak: een bank of andere financiële instelling, maar eventueel ook een moedermaatschappij) zich tegenover een schuldeiser (hier: de gemeente of de provincie) verbindt tot nakoming van een verbintenis (het betalen van een in de overeenkomst vastgesteld bedrag) indien de schuldenaar (hier: de vergunninghouder) bepaalde verplichtingen niet is nakomt.

5.2.2. Hypotheekrecht en pandrecht

Een schuldeiser met een hypotheekrecht of een pandrecht heeft het recht om bij voorrang boven andere schuldeisers zich te verhalen op de opbrengst van een onderpand om zo zijn schulden betaald te krijgen uit de opbrengst van dat onderpand.

Hypotheekrecht en pandrecht lijken sterk op elkaar, maar hebben één belangrijk verschil:

• •

  een hypotheekrecht kan alleen gevestigd worden op registergoederen (dat zijn goederen die overdracht of vestiging van bijvoorbeeld een eigendomsrecht door de notaris ingeschreven moeten worden in de daarvoor bestemde openbare registers). Onroerende zaken (zoals: grond en bouwwerken) zijn de bekendste voorbeelden van registergoederen, maar ook sommige roerende zaken (zoals bij het kadaster te boek gestelde schepen en geregistreerde vliegtuigen) en sommige vermogensrechten (zoals zakelijke genotsrechten, erfpacht, vruchtgebruik, erfdienstbaarheid, appartementsrecht en recht van opstal);

• •

  een pandrecht kan alleen gevestigd worden op niet-registergoederen. Bijvoorbeeld op vorderingen, vrachtwagens, kantoormeubilair en machines (voor zover die laatste geen onroerende zaak zijn), aandelen of obligaties.

5.2.3. Verzekering

Een verzekering is een overeenkomst tussen een verzekerde en een verzekeraar waarmee de verzekerde tegen betaling van een premie de financiële gevolgen van een bepaald risico probeert af te dekken. Een verzekering kan ook afgesloten worden om de financiële gevolgen van schade aan de fysieke leefomgeving af te dekken. Een milieuschadeverzekering is daar een voorbeeld van.

Als verzekering wordt voorgedragen als financiële zekerheid als bedoeld in artikel 13.5 van de Omgevingswet zijn er de volgende aandachtspunten:

• -

  het bevoegd gezag moet niet alleen kosten van herstel van schade aan de leefomgeving kunnen verhalen op de financiële zekerheid, maar ook kosten voor de naleving van verplichtingen die gelden in op grond van de omgevingsvergunning. Dat kan bijvoorbeeld gaan om onderzoeksverplichtingen die op zichzelf niet altijd als ‘schade aan de leefomgeving’ aan te merken zijn en dus niet noodzakelijkerwijs onder de dekking van een verzekering vallen.

• -

  een verzekering keert doorgaans aan de begunstigde uit – veelal: de verzekerde – en niet aan het bevoegd gezag. Als dat het geval is, kan het bevoegd gezag niet overeenkomstig artikel 13.5 lid 4 van de Omgevingswet rechtstreeks de gemaakte kosten op de gestelde zekerheid zelf verhalen. Als de verzekerde dan ook nog failliet is of in surseance van betaling verkeert, neemt de kans dat het bevoegd gezag de kosten succesvol kan verhalen nog verder af.

5.2.4. Fonds

Tankstationhouders hebben de stichting Collectieve Financiële Zekerheidsfonds opgericht om financiële zekerheid te stellen voor ongedekte schade aan het milieu in geval van een faillissement. Denkbaar is, dat andere ondernemingen ook een dergelijk waarborgfonds oprichten dat kan dienen als financiële zekerheid zoals bedoeld in artikel 13.5 van de Omgevingswet.

Een dergelijke stichting kan alleen aangemerkt worden als adequate financiële zekerheid indien:

• •

  de governance van de stichting zo is ingericht dat het bestuur onafhankelijk kan opereren ten opzichte van de deelnemende ondernemingen;

• •

  de stichting op eerste aanzegging van het bevoegd gezag tot vergoeding van de door het bevoegd gezag gemaakte kosten overgaat;

• •

  de stichting voldoende financiële middelen heeft;

• •

  de stichting de financiële risico’s adequaat beheerst en voldoende verzekerd heeft; en (of),

• •

  de aan de stichting deelnemende bedrijven voldoende draagkrachtig zijn om de risico's van de deelnemende bedrijven te dragen. In het algemeen geldt: hoe meer deelnemers een fonds heeft, hoe beter de risico's gespreid worden.

5.2.5. Concerngarantie

Bijlage 4 bevat een juridisch advies over de bruikbaarheid van een concerngarantie als financiële zekerheid. Daarin wordt onder meer afgeraden om de zogenoemde 403-verklaring als financiële zekerheid te accepteren. Geconcludeerd wordt, dat een zogenoemde contractuele concerngarantie mogelijk wel een aanvaardbare vorm van zekerheidstelling kan zijn.

5.3. Randvoorwaarden waaraan de te stellen financiële zekerheid dient te voldoen

5.3.1. De hoogte van de financiële zekerheid

Toelichting randvoorwaarde 1

In hoofdstuk 3 van deze handreiking is beschreven hoe de hoogte van de te stellen financiële zekerheid bepaald wordt. De te stellen financiële zekerheid dient tenminste die hoogte te hebben.

Als een pandrecht of hypotheekrecht als financiële zekerheid wordt voorgesteld, dan moet de waarde daarvan tenminste gelijk zijn aan de hoogte van het berekende bedrag. Dit kan geverifieerd worden door het onderpand te laten taxeren en door een onderbouwde inschatting te maken van de waardeontwikkeling van het onderpand gedurende een langere periode (van bijvoorbeeld tien jaren).

In algemene zin is een pandrecht of hypotheekrecht minder geschikt als financiële zekerheid, omdat de waarde ervan kan fluctueren door factoren als afschrijving, staat van onderhoud en marktontwikkelingen. Daar komt bij dat het pand- of hypotheekrecht een verhaalsrecht inhoudt op de opbrengst van de in zekerheid gegeven zaak. Aan het realiseren van de opbrengst gaan – kostbare en streng gereguleerde – executiewerkzaamheden vooraf (denk bijvoorbeeld aan een executieveiling). Bovendien geldt voor een pandrecht op bodemzaken (bijvoorbeeld: de machines die de pandgever gebruikt en die zich op de bodem van de pandgever bevinden⁴⁴) dat bij de aanwezigheid van (bepaalde) belastingschulden de vordering van de belastingdienst voorgaat bij de verdeling van de opbrengst (het bodemvoorrecht). Daarnaast kan een pandrecht of hypotheekrecht een onwenselijke cumulatie van risico’s voor het bevoegd gezag met zich meebrengen:

• Bijvoorbeeld, een hypotheekrecht op het perceel waar een activiteit verricht wordt die schade aan de fysieke leefomgeving kan veroorzaken, biedt onvoldoende zekerheid op succesvol kostenverhaal als het bevoegd gezag kosten wil gaan verhalen die het gemaakt heeft bij het herstellen van juist door die activiteit veroorzaakte schade aan de fysieke leefomgeving.

Als de financiële zekerheid gesteld is in de vorm van een pandrecht een effectenrekening waarin courante financiële producten (bijvoorbeeld: aan de beurs verhandelde aandelen of obligaties) gestald zijn, moet degene die de activiteit verricht ervoor zorgen dat de waarde van die financiële producten altijd tenminste gelijk is aan het in het voorschrift opgenomen bedrag. Onder omstandigheden kan dat betekenen, dat hij nieuwe aandelen of obligaties moet ‘stallen’ in de effectenrekening waarop het pandrecht rust.

Ten slotte is van belang dat het pand- en/of hypotheekrecht op grote schaal is ingezet ten behoeve van reguliere financieringen van ondernemingen. Daardoor is het zeer wel denkbaar dat vestiging van dergelijke zekerheden in eerste verband (1e in rang) zelden mogelijk zal zijn (tenzij de reguliere financier) instemt met rangwisseling. Een pand- of hypotheekrecht dat tweede in rang is (of nog lager) zal zelden voldoende zekerheid opleveren.

5.3.2. Het moment waarop de financiële zekerheid gesteld is

Toelichting randvoorwaarde 2

Er zijn twee momenten waarop een financiële zekerheid uiterlijk gesteld moet zijn:

• -

  als de activiteit in verband waarmee de zekerheidstelling geëist wordt, start; of

• -

  als het voorschrift waarmee de zekerheidsstelling geëist wordt, in werking treedt.

Met onderstaand schema kan bepaald worden welk moment wanneer van toepassing is.

5.3.3. Voldoende zekerheid voor succesvol kostenverhaal

Toelichting randvoorwaarde 3.a.

Het bevoegd gezag moet de kosten die het maakt om naleving van verplichtingen die op grond van de omgevingsvergunning gelden af te dwingen of schade aan de fysieke leefomgeving ten gevolge van de activiteit in verband waarmee de zekerheid gesteld wordt, te herstellen op eerste aanzegging en zonder vertraging kunnen verhalen op de financiële zekerheid.

De partij waar de zekerheid gesteld is – bijvoorbeeld: de bank, de verzekeraar of de borg – moet op eerste schriftelijke aanzegging van het bevoegd gezag meewerken aan het kostenverhaal. Er zijn geen omstandigheden die tot vertraging van het kostenverhaal kunnen leiden. Ook bijvoorbeeld een verschil van inzicht over de rechtmatigheid van het kostenverhaal leidt niet tot vertraging van het kostenverhaal. ⁴⁹

Voor een bankgarantie of borgtocht betekent dit concreet het volgende:

• -

  de bank of de borg dient zich in de bankgarantie jegens de publiekrechtelijke rechtspersoon waartoe het bevoegd gezag behoort “onherroepelijk en onvoorwaardelijk” en (in geval van een borgtocht) “onder afstanddoening van alle bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen” garant te stellen voor de nakoming van de betalingsverplichting van degene die de activiteit verricht;

• -

  de bank of de borg verbindt zich ertoe op eerste schriftelijke verzoek van de publiekrechtelijke rechtspersoon terstond aan die rechtspersoon het in dat verzoek gevorderde bedrag te voldoen, dit tot het maximale bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven of de overeenkomst van borgtocht is aangegaan (zie randvoorwaarde 1);

• -

  onder de bankgarantie of borgtocht kunnen meerdere betalingsverzoeken worden gedaan, waarbij iedere betaling naar aanleiding van een verzoek in mindering wordt gebracht op het maximale bedrag.

Voor een verzekering betekent dit concreet het volgende:

• -

  Uit de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst moet volgen dat:

  • o

    de verzekering de vergoeding van de in artikel 13.5 lid 4 van de Omgevingswet bedoelde kosten aan het bevoegd gezag dekt. Zoals hiervoor (in paragraaf 5.2.3. Verzekering) is opgemerkt vallen mogelijk niet alle kosten onder de dekking van een verzekering;

  • o

    doen of nalaten van of toe te rekenen aan degene die de activiteit verricht (bijvoorbeeld: handelen in strijd met wet- en regelgeving, of handelen in strijd met civielrechtelijke plichten, bijvoorbeeld jegens de grondeigenaar of naburige percelen) geen gevolgen heeft voor die dekking;

  • o

    de verzekeringsovereenkomst niet zonder meer kan worden beëindigd of ten nadele van de verhaalsmogelijkheden van het bevoegd gezag kan wijzigen worden gewijzigd, althans niet zonder in achtneming van de termijn van 2 jaar (zie randvoorwaarde 3.b.);

• -

  als het bevoegd gezag de gemaakte kosten op de verzekering verhaalt, betaalt de verzekeraar de vergoeding rechtstreeks aan het bevoegd gezag. Immers, uit artikel 13.5 lid 4 van de Omgevingswet volgt dat het bevoegd gezag de daar bedoelde kosten (rechtstreeks) op de gestelde financiële zekerheid kan verhalen. Ook dit moet uit de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst volgen.

Toelichting randvoorwaarde 3.b.

Een faillissement of andere continuïteitsproblemen kunnen tot gevolg hebben dat de periodieke kosten voor de financiële zekerheidsstelling niet meer betaald worden. Om te zorgen dat ook na de start van dergelijke problemen kostenverhaal via de gestelde financiële zekerheid mogelijk is, dient de financiële zekerheid een standaard ‘uitlooptermijn’ te hebben van ten minste twee jaar.

Effectief zal deze randvoorwaarde vaak betekenen dat degene die de activiteit verricht, de periodieke kosten voor de gestelde financiële zekerheidsstelling – bijvoorbeeld: de verzekeringspremie of de bij een bankgarantie periodiek te betalen provisie – tenminste twee jaar vooruitbetaalt. Het eisen van een langere termijn van vooruitbetaling zal in veel gevallen waarschijnlijk onevenredig bezwarend zijn voor degene die de activiteit verricht.

Toelichting randvoorwaarde 3.c.

Een financiële zekerheid biedt voorts onvoldoende zekerheid als een faillissement of surseance van betaling⁵⁰ van degene die de activiteit verricht, de kans op succesvol kostenverhaal negatief beïnvloedt. Indien degene die de activiteit verricht tot een groter concern⁵¹ behoort, mag ook faillissement of surseance van betaling van het concern of (andere) delen daarvan, de kans op succesvol kostenverhaal niet negatief beïnvloeden.

• Dat geldt overigens ook voor de situatie dat een krachtens de Faillissementswet af te dwingen akkoord aan schuldeisers (zoals mogelijk is op grond van de Wet homologatie onderhands akkoord – Whoa – welke wet tot aanpassingen van de Faillissementswet heeft geleid) wordt aangeboden. Ook in geval van een dergelijk akkoord moet de (waarde van) de zekerheid in stand blijven.

Verder is het van belang dat een dergelijk faillissement of surseance van betaling niet tot gevolg heeft, dat niet meer aan deze randvoorwaarden wordt voldaan. Dit betekent eerst en vooral dat de zekerheidsstelling niet eindigt of beëindigd kan worden in geval van faillissement of surseance van betaling of dat de voorwaarden wijzigen of eenzijdig gewijzigd kunnen worden.

• -

  het is van belang de voorwaarden van de zekerheidsstelling (bijvoorbeeld: de verzekeringsvoorwaarden of de voorwaarden van de bankgarantie) daarop te controleren;

• -

  vraag bij twijfel of de partij waar de zekerheid gesteld is, uitdrukkelijk schriftelijk kan bevestigen dat de zekerheidsstelling door een dergelijk faillissement of surseance van betaling niet eindigt of beëindigd kan worden of de voorwaarden wijzigen of eenzijdig gewijzigd kunnen worden.

Ook een incident (bijvoorbeeld: een brand of lekkage) mag niet tot gevolg hebben dat de kans op succesvol kostenverhaal door het bevoegd gezag negatief wordt beïnvloed.

Concreet betekent deze randvoorwaarde voor de te stellen financiële zekerheid het volgende:

• -

  een voorziening op de balans van degene die de activiteit verricht of op de balans van een andere rechtspersoon van het concern, biedt onvoldoende zekerheid. Bij faillissement of surseance van betaling kan het bevoegd gezag de gemaakte kosten immers niet op een dergelijke voorziening verhalen;

• -

  ook concerngaranties bieden om die reden onvoldoende zekerheid;

• -

  een faillissement, surseance van betaling of een incident kan geen aanleiding vormen voor beëindiging of wijziging van de voorwaarden van een bankgarantie of verzekering;

• -

  een pandrecht of hypotheekrecht waarbij het onderpand zich op dezelfde locatie bevindt als de activiteit in verband waarmee de zekerheid gesteld moet worden, biedt onvoldoende zekerheid omdat de waarde ervan bij een incident negatief beïnvloed kan worden, terwijl zo’n incident juist kan betekenen dat het bevoegd gezag kosten moet maken die het op de gestelde zekerheid moet kunnen verhalen.

Toelichting randvoorwaarde 3.d.

Een gestelde financiële zekerheid biedt pas voldoende zekerheid als ook de partij waarbij de financiële zekerheid gesteld wordt, voldoende kredietwaardig is.

Veel marktpartijen waarbij een financiële zekerheid gesteld kan worden, zullen beschikken over een actuele credit rating. Is dat het geval, dan dient een dergelijke marktpartij over een kreditwaardigheid te beschikken van tenminste ‘step 3’ van de door de European Banking Authority vastgestelde ‘credit quality steps”.

Beschikt de partij waarbij de financiële zekerheid gesteld wordt niet over een dergelijke credit rating, dan kan de kredietwaardigheid bepaald worden door gebruik te maken van de diensten van een kredietbeoordelaar zoals Graydon, Atradius of EulerHermes.

5.4. Aandachtspunten

5.4.1. De voorgestelde zekerheid biedt onvoldoende zekerheid

Als de voorgestelde financiële zekerheid niet aan de randvoorwaarden voldoet, biedt zij onvoldoende zekerheid. Het bevoegd gezag hoeft dan geen doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de voorkeur van degene die de activiteit verricht voor een bepaalde vorm voor de financiële zekerheid⁵² en kan zelf in het vergunningvoorschrift of maatwerkvoorschrift over financiële zekerheidsstelling voorschrijven in welke vorm en voor welk bedrag de zekerheid wel gesteld moet worden.

Toch ligt het voor de hand degene die de activiteit verricht, tenminste eenmaal, de gelegenheid te bieden om vorm of hoogte aan de door hem of haar voorgestelde financiële zekerheid aan te passen:

• -

  het is vaak het meest praktisch om dit in een zo vroeg mogelijk stadium te doen, oftewel: zodra blijkt dat de vorm of hoogte onvoldoende zekerheid voor succesvol kostenverhaal bieden;

• -

  het laatst mogelijke formele moment is de ontwerpvergunning. Daarin wordt het ontwerp van het vergunningvoorschrift of maatwerkvoorschrift over de financiële zekerheid opgenomen. Degene die de activiteit verricht, kan daar dan een zienswijze over indienen en eventueel van die mogelijkheid gebruik maken om een aangepaste financiële zekerheid voor te stellen.

5.4.2. Er wordt geen zekerheid voorgesteld

Vaak bespreken bevoegd gezag en degene die de activiteit verricht al tijdens het vooroverleg de te stellen financiële zekerheid. Vervolgens zal degene die de activiteit verricht, op enig moment een voorstel voor de vorm en de hoogte van de te stellen zekerheid doen. Het kan echter ook voorkomen dat zo’n voorstel niet wordt gedaan. Ook in die gevallen ligt het voor de hand om degene die de activiteit verricht, tenminste eenmaal de gelegenheid te bieden om alsnog een te stellen financiële zekerheid voor te stellen. Ook hier geldt dat het vaak het meest praktisch is om dit in een zo vroeg mogelijk stadium te doen en is het laatst mogelijke formele moment is de ontwerpvergunning.

Wordt van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan kan het bevoegd gezag geen rekening houden met de voorkeur van degene die de activiteit verricht voor een bepaalde vorm voor de financiële zekerheid⁵³ en kan het zelf in het vergunningvoorschrift of maatwerkvoorschrift over financiële zekerheidsstelling voorschrijven in welke vorm en voor welk bedrag de zekerheid wel gesteld moet worden.

5.4.3. Meerdere activiteiten in verband waarmee zekerheid gesteld moet worden

De zekerheid wordt bepaald per activiteit in verband waarmee de zekerheid gesteld moet worden. Het kan dus voorkomen dat in verband met meerdere activiteit een zekerheid gesteld moet worden. In dat geval zijn in beginsel de volgende situaties denkbaar:

Bij het berekenen van de hoogte van de te stellen zekerheid volgens de methodiek Berenschot kan het voorkomen dat één en dezelfde vergunde hoeveelheid stoffen meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de te stellen zekerheid voor meerdere activiteiten.

• Bijvoorbeeld: dezelfde 100 ton afvalolie weegt bij twee activiteiten – activiteit A en activiteit B – mee. Dat is onnodig, want het bevoegd gezag zal maximaal maar 100 ton laten afvoeren en verwerken.

Daarom wordt in paragraaf 3.4.4. Optellen van de kostencomponenten en correctie voor ‘dubbele’ kosten beschreven dat de vergunde hoeveelheden in beginsel éénmaal meewegen in het totaal van de voor alle activiteiten te stellen zekerheden. Dit levert een complicatie op bij het stellen van een aparte zekerheid per activiteit of één zekerheid met per activiteit een apart maximumbedrag:

• In het voorbeeld van de 100 ton afvalolie: worden de kosten voor afvoer en verwerking van die 100 ton meegenomen in het in de zekerheid voor activiteit A of activiteit B genoemde maximumbedrag? Stel dat gekozen wordt voor activiteit A, en uiteindelijk moet het bevoegd gezag in verband met activiteit B de 100 ton afvalolie afvoeren. Mogelijk is het bedrag waarvoor in verband met die activiteit zekerheid is gesteld daarvoor te laag.

Gelet daarop ligt het voor de hand om in dergelijke gevallen:

• -

  niet in te stemmen met hetvoor elke activiteit stellen van een aparte zekerheid of één zekerheid voor meerdere activiteiten met één maximum per activiteit; of,

• -

  de cumulatietoets van paragraaf 3.4.4. Optellen van de kostencomponenten en correctie voor ‘dubbele’ kosten niet toe te passen.

6. Het voorschrift over de verplichting tot zekerheidsstelling

6.1. Inleiding

Het bevoegd gezag legt de verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid op met een daartoe strekkend voorschrift in de omgevingsvergunning⁵⁴ of met een maatwerkvoorschrift.⁵⁵ In dat voorschrift bepaalt het bevoegd gezag in ieder geval:

• -

  de vorm waarin de financiële zekerheid gesteld wordt (artikel 8.9, eerste lid, van het Omgevingsbesluit);

• -

  voor welk bedrag de zekerheid gesteld wordt (artikel 8.10, eerste lid, van het Omgevingsbesluit);

• -

  hoe lang de financiële zekerheid in stand gehouden wordt (artikel 8.11 lid 1 van het Omgevingsbesluit);

• -

  binnen welke termijn een bewijs wordt overgelegd dat de financiële zekerheid is gesteld (artikel 8.12 van het Omgevingsbesluit).

Daarnaast ligt het voor de hand in het vergunningvoorschrift of maatwerkvoorschrift over financiële zekerheid het volgende op te nemen:

• -

  een regeling voor overdracht van de omgevingsvergunning c.q. als een andere partij dan degene die de zekerheid heeft gesteld, de activiteit in verband waarmee de zekerheid is gesteld, gaat verrichten;

• -

  een regeling voor vervangen (“oversluiten” en dergelijke) van de gestelde financiële zekerheid;

Al met al resulteert dat in de volgende checklist voor de inhoud van het voorschrift:

6.2. Voorbeelden

Hieronder zijn in de vorm van bouwstenen enkele voorbeelden van vergunningvoorschriften of maatwerkvoorschriften opgenomen.

• Let op: hoe een voorschrift uiteindelijk luidt, kan sterk afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Neem de voorbeelden dus niet zonder meer over, maar gebruik hen enkel als inspiratie.

   

  Betrek ook de specialisten van toezicht en handhaving nadrukkelijk bij de totstandkoming van de voorschriften. Uiteindelijk moeten voorschriften gehandhaafd (kunnen) worden.

7. Toezicht en handhaving van de verplichting tot zekerheidsstelling

7.1. Inleiding

Een eenmaal opgelegde verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid kan (of: moet in beginsel) door het bevoegd gezag gehandhaafd worden. In dit hoofdstuk van de handreiking wordt de bestuursrechtelijke handhaving van de verplichting toegelicht.

• De verplichting kan ook strafrechtelijk gehandhaafd worden: het niet-naleven van een vergunningvoorschrift is immers strafbaar. Handhaving langs die weg – waarbij het Openbaar Ministerie aan zet is – staat in deze handreiking niet centraal. Datzelfde geldt voor handhaving langs civielrechtelijke weg.

Uit de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat bestuursrechtelijke handhaving bestaat uit toezicht op de naleving (titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht) en sanctionering, te weten: het opleggen van herstelsancties (titel 5.3 van de Algemene wet bestuursrecht) respectievelijk bestuurlijke boetes (titel 5.4 van de Algemene wet bestuursrecht). In dit hoofdstuk wordt op beide onderdelen van bestuursrechtelijke handhaving ingegaan. Maar vooruitlopend daarop wordt eerst stilgestaan bij het vergunningvoorschrift over de financiële zekerheidstelling.

7.2. De relatie met het vergunningvoorschrift

De verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid wordt met een voorschrift in de omgevingsvergunning. Bij niet-naleven van dat vergunningvoorschrift handhaaft het bevoegd gezag formeel artikel 5.5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Omgevingswet:

• “Het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning voor: (..) d. een milieubelastende activiteit.”

De verplichting tot financiële zekerheidsstelling bestaat pas – en kan dus overtreden en gehandhaafd worden – als:

• -

  het vergunningvoorschrift over de financiële zekerheidsstelling in werking is getreden; en,

• -

  degene die de activiteit verricht, op grond dat voorschrift inderdaad de financiële zekerheid moet stellen.

Naast bepalingen over het moment waarop de zekerheid gesteld moet zijn, bevat het vergunningvoorschrift vaak meer verplichtingen. In hoofdstuk 6. Het voorschrift over de verplichting tot zekerheidsstelling worden onder meer genoemd de verplichting om:

• -

  voor een bepaald geldbedrag een zekerheid te stellen;

• -

  de zekerheid in een specifieke juridische vorm te stellen;

• -

  ervoor te zorgen dat het bevoegd gezag onverwijld, rechtstreeks en onvoorwaardelijk de gemaakte kosten op de zekerheid kan verhalen;

• -

  de zekerheid te stellen bij een partij met voldoende kredietwaardigheid; en,

• -

  binnen een bepaalde termijn bij het bevoegd gezag bewijs aan te leveren dat de zekerheid inderdaad gesteld is.

Ook dergelijke verplichtingen kunnen door het bevoegd gezag gehandhaafd worden.

7.3. Het toezicht op de naleving

7.3.1. De inrichting van het toezicht

Handhaving begint bij de controle of het vergunningvoorschrift wordt nageleefd. Die controle wordt uitgevoerd door een toezichthouder. Aan toezichthouders worden eisen gesteld, allereerst door de Algemene wet bestuursrecht. Een toezichthouder moet, gelet op artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht “bij of krachtens wettelijk voorschrift” met toezichthouden belast zijn. Het bevoegd gezag is op grond van artikel 18.6 van de Omgevingswet bevoegd tot het aanwijzen van toezichthouders.

Verder moet een toezichthouder ter zake kundig zijn of de vereiste deskundigheid kunnen inzetten.

Het ligt voor de hand om vast te stellen dat het toezicht op de naleving van dit vergunningvoorschrift al snel een andere deskundigheid vraagt dan het toezicht op de milieubelastende activiteiten ‘in het veld’. Toch is het goed om iets preciezer te kijken naar de verplichtingen die in het voorschrift opgenomen kunnen worden.

De naleving van het voorschrift begint met het tijdig stellen van de financiële zekerheid. De toezichthouder controleert dit via de verplichting van vergunninghouder om binnen een bepaalde termijn een bewijs in te dienen, waaruit blijkt dat de zekerheid inderdaad gesteld is.⁵⁹ Als de vergunninghouder deze aanleverplicht (let wel: dat is iets anders dan de verplichting om de zekerheid te stellen) niet naleeft, is dat eenvoudig vast te stellen (er wordt niets ingediend) en is geen bijzondere deskundigheid vereist.

Wordt er wel iets ingediend, dan moet dat inhoudelijk beoordeeld worden. Naast nog betrekkelijk recht-toe-recht-aan aspecten als het voorgeschreven ingangsmoment van de zekerheidsstelling en de hoogte van het bedrag, moeten juist ook de juridische vorm van de zekerheid en de precieze inhoud van de voorwaarden waaronder de zekerheid gesteld is beoordeeld worden. Dat vergt wel specifieke deskundigheid. Het benodigde soort deskundigheid is afhankelijk van het type (de juridische vorm van de) zekerheidsstelling. Het kan gaan om specialistische kennis van verzekeringsrecht, bankgaranties en overeenkomsten van borgtocht.

Hoe vaak de toezichthouder vervolgens controleert of de financiële zekerheid nog steeds overeenkomstig het vergunningvoorschrift gesteld is, hangt af van de concrete situatie:

• -

  Het controlemoment kan afgestemd worden op de momenten waarop degene die de activiteit verricht, de periodieke kosten van de zekerheidsstelling betaalt.

  • o

    Bij één betaling per jaar volstaat een controlemoment kort na die betaling, waarbij gecontroleerd wordt dat de betaling is verricht en de zekerheid nog gesteld is.

  • o

    Bij meerdere betalingen per jaar zou telkens kort na zo’n betaling een controle kunnen plaatsvinden, mits dat gelet op het risico dat het bevoegd gezag loopt als de zekerheid niet meer gesteld is, doelmatig is.

• -

  Wordt de zekerheid gesteld in verband met het storten van afvalstoffen, dan neemt het bedrag toe per gestorte ton. Afhankelijk van de verwachte toename van de gestorte hoeveelheid afvalstoffen (en daarmee het risico dat het bevoegd gezag loopt als de hoogte van de zekerheid achter raakt bij de gestorte hoeveelheid), kan meer dan eenmaal per jaar gecontroleerd worden.

Al met al is het raadzaam om in een zo vroeg mogelijk stadium voor elke omgevingsvergunning met een voorschrift dat verplicht tot het stellen van financiële zekerheid na te gaan:

• 1.

  Welke verplichtingen op welke momenten gecontroleerd moeten worden;

• 2.

  Welke deskundigheid daarvoor nodig is; en,

• 3.

  Of aangewezen toezichthouders over die deskundigheid kunnen beschikken, omdat zij zelf deskundig zijn of omdat zij deskundigen kunnen inzetten

• 4.

  Hoe het toezicht op de naleving van het vergunningvoorschrift over financiële zekerheidsstelling zich verhoudt tot het toezicht op de andere, voor dit bevoegd gezag relevante, verplichtingen van de vergunninghouder?

7.3.2. De resultaten van het toezicht

De toezichthouder controleert of het vergunningvoorschrift over financiële zekerheidsstelling wordt nageleefd. Zijn bevindingen legt hij schriftelijk vast. De Algemene wet bestuursrecht en de Omgevingswet bevatten geen eisen voor de wijze waarop de bevindingen van de toezichthouder vastgesteld worden. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in een aantal uitspraken overwogen dat aan een invorderingsbesluit

• “(…) een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen.

   

  De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden.”⁶⁰

Naar wordt aangenomen, geldt dit ook voor (andere) rapporten van toezichthouders waaruit blijkt of een vergunningvoorschrift wordt overtreder. Uit deze jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak zijn de volgende aandachtspunten voor het rapport van de toezichthouder te destilleren:

Is het rapport van de toezichthouder gereed, dan kan de toezichthouder ervoor kiezen om het in concept aan de vergunninghouder toe te zenden. De vergunninghouder krijgt dan de mogelijkheid om – binnen een bepaalde termijn – op- en aanmerkingen te maken. Hiermee wordt voorkomen dat pas tijdens een bezwaar- of beroepsprocedure opeens blijkt dat er andere relevante informatie is die de toezichthouder bij de beoordeling had moeten betrekken. Eventueel kan deze stap gecombineerd worden met het toezenden van het voorgenomen handhavingsbesluit aan de vergunninghouder (zie de volgende paragraaf).

7.4. Handhaving

7.4.1. Het bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium

Leeft de vergunninghouder het vergunningvoorschrift over financiële zekerheidsstelling niet na, dan kan het bevoegd gezag een herstelsanctie opleggen. De Algemene wet bestuursrecht kent twee herstelsancties: de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Van beide herstelsancties is alleen de last onder dwangsom bruikbaar als het bevoegd gezag het vergunningvoorschrift over financiële zekerheidsstelling wil handhaven.

• Het bevoegd gezag is bevoegd om het vergunningvoorschrift dat verplicht tot het stellen van de financiële zekerheid te handhaven met een last onder bestuursdwang. Maar praktisch uitvoerbaar is dat niet. Bij een last onder bestuursdwang wordt de overtreder gelast om binnen een bepaalde termijn de overtreding op te heffen. Doet hij dat niet, dan mag het bevoegd gezag zelf de overtreding (laten) beëindigen. De kosten die het bevoegd gezag daarbij moet maken, komen voor rekening van de overtreder.

   

  Voor de handhaving van de verplichting tot het stellen van een financiële zekerheid betekent dit het volgende. Als een vergunninghouder de verplichte zekerheid niet stelt en het bevoegd gezag die overtreding handhaaft met een last onder bestuursdwang, wordt de vergunninghouder gelast om binnen een bepaalde termijn alsnog de zekerheid te stellen.

   

  Als de vergunninghouder die last niet uitvoert, kan het bevoegd gezag die last uitvoeren. Dat betekent dat het bevoegd gezag zelf de financiële zekerheid stelt en dat zal vaak problemen stuiten.

  • -

    Bij een bankgarantie staat de bank normaliter jegens het bevoegd gezag garant, maar kan de bank – als zij moet uitkeren aan het bevoegd gezag, de uitgekeerde geldsom weer verhalen op vergunninghouder. Dit heeft de bank zo met vergunninghouder afgesproken, maar deze afspraak is niet te maken als het bevoegd gezag in het kader van bestuursdwang zelf de verplichte financiële zekerheid moet stellen.

  • -

    Ook het afsluiten van een verzekering zal problematisch zijn. Voor de verzekeraar zal vaak onvoldoende duidelijk zijn of risico’s in de bedrijfsvoering van vergunninghouder adequaat beheerst worden. Sterker nog, het feit dat vergunninghouder kennelijk weigert de verplichte zekerheid te stellen, kan voor een verzekeraar een aanleiding zijn om het risico niet te verzekeren.

Overigens kan het bevoegd gezag geen bestuurlijke boete opleggen als sanctie op het niet-naleven van het vergunningvoorschrift: hoofdstuk 18 van de Omgevingswet voorziet niet in het opleggen van een bestuurlijke boete indien het vergunningvoorschrift niet wordt nageleefd.

7.4.2. Opleggen van een last onder dwangsom

Wordt het vergunningvoorschrift over de financiële zekerheidstelling niet nageleefd, dan kan het bevoegd gezag een last onder dwangsom opleggen. Aan de overtreder wordt eerst een voornementot oplegging van een last onder dwangsom kenbaar gemaakt.

• -

  Een voornemen bevat in de regel alle relevante onderdelen van het voornomen besluit zelf. Toegelicht wordt welk te handhaven voorschrift overtreden wordt en hoe het bevoegd gezag tot dat oordeel is gekomen, op grond van welke wettelijke voorschriften het bevoegd gezag bevoegd is tot handhaving, waarom het bevoegd gezag in dit geval inderdaad tot handhaving wil overgaan, hoe de voorgenomen last onder dwangsom luidt en welke begunstigingstermijn geboden gaat worden. De vergunninghouder kan een zienswijze geven over de voorgenomen last onder dwangsom. Het voornemen vermeldt binnen welke termijn de zienswijze ingediend kan worden.

• -

  Duurt de overtreding vervolgens nog steeds voort, dan wordt de last onder dwangsom opgelegd. In het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom reageert het bevoegd gezag ook op de zienswijze die de vergunninghouder naar aanleiding van het voornemen heeft ingediend. Soms geeft de zienswijze aanleiding bestaan om de inhoud van de last, de hoogte van de dwangsom of de duur van de begunstigingstermijn te wijzigen ten opzichte van het voornemen.

Bij het opstellen van de last onder dwangsom zijn de volgende aandachtspunten relevant:

• 1.

  De last is gericht op beëindiging van de geconstateerde overtreding. Wanneer de vergunninghouder verzuimt om de in het vergunningvoorschrift opgenomen ‘aanleverplicht’⁶¹ tijdig na te leven maar door de toezichthouder niet is vastgesteld dat er ook geen financiële zekerheid is gesteld, wordt in eerste instantie alleen de ‘aanleverplicht’ gehandhaafd, niet de verplichting tot het stellen van de financiële zekerheid zelf.

• 2.

  Heeft de toezichthouder geconstateerd dat er geen financiële zekerheid is, dan wordt de vergunninghouder gelast om

  • “overeenkomstig het bepaalde in vergunningvoorschrift (nummer) een financiële zekerheid te stellen en gesteld te houden”. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de financiële zekerheid zowel inhoudelijk als voor wat betreft de duur dat zij gesteld moet zijn, moet voldoen aan de in het voorschrift opgenomen eisen.

• 3.

  Is er wel een financiële zekerheid gesteld, maar voldoet deze niet aan de in het vergunningvoorschrift opgenomen eisen, dan wordt de vergunninghouder gelast om

  • “de gestelde financiële zekerheid aan te passen door (bijvoorbeeld: wijziging van het maximumbedrag waarvoor zij is gesteld in (bedrag)), zodat zij komt te voldoen en blijft voldoen aan het bepaalde invergunningvoorschrift (verwijzing naar het vergunningvoorschrift waarin het maximumbedrag is bepaald) en overigens blijft voldoen aan de overige in vergunningvoorschrift (nummer) opgenomen eisen.”

• De last geeft dus aan op welk ‘gebrek’ aan de financiële zekerheid hersteld moet worden en maakt tevens duidelijk dat de zekerheid moet blijven voldoen aan de andere eisen die het voorschrift stelt. Eventueel kan de volgende zin aan de last toegevoegd worden:

  • “U kunt ook de gestelde financiële zekerheid vervangen door een andere financiële zekerheid indien deze voldoet en blijft voldoen aan alle in het vergunningvoorschrift (nummer) opgenomen eisen”.

• Denkbaar is, dat in bepaalde gevallen het vervangen van (de gehele) zekerheid eenvoudiger is dan het wijzigen van een onderdeel van de wel gestelde, ‘gebrekkige’, zekerheid.

• 4.

  Indien de overtreder stelt dat hij de kosten van het stellen van de financiële zekerheid niet kan dragen, dan vormt dat geen reden om van handhaving af te zien. De omstandigheid dat handhaving ernstige financiële gevolgen voor de overtreder kan hebben, maakt niet dat handhaving onevenredig is.⁶²

   

  Daarnaast ligt het bij handhaving van de vergunningvoorschriften over financiële zekerheidsstelling, anders dan bij veel andere situaties waarin het bevoegd gezag handhavend optreedt, niet voor de hand dat het bevoegd gezag desnoods zelf door toepassing van bestuursdwang de overtreding beëindigt. Anders gezegd: het bevoegd gezag kan bij het niet-nakomen van deze verplichtingen redelijkerwijs niet anders dan een last onder dwangsom opleggen. Het afzien daarvan, bijvoorbeeld in de situatie waarin de vergunninghouder de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid niet stelt te kunnen nakomen in verband met zijn financiële situatie, maakt deze verplichtingen niet-handhaafbaar.⁶³

• 5.

  In het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom wordt een begunstigingstermijn opgenomen. Dit is de termijn waarbinnen de overtreder de last moet en kan uitvoeren, zonder dat de dwangsom wordt verbeurd. De begunstigingstermijn dient redelijk te zijn: de termijn moet de overtreder in staat stellen om de last uit te voeren, maar gelet op het met de last te beschermen belang (het afdekken van het risico dat het bevoegd gezag loopt) mag de termijn niet onnodig lang zijn.

   

  Hoe lang die begunstigingstermijn moet zijn, hangt af van de tijd die het normaliter kost om de voorgeschreven financiële zekerheid te stellen. Een begunstigingstermijn van twee weken zou voor een bankgarantie moeten volstaan. Een bankgarantie kan binnen een (werk)week gesteld worden. Het afsluiten van een verzekering kost normaal gesproken meer tijd. Dan is een begunstigingstermijn van zes weken meer passend.

   

  Het kan voorkomen dat een overtreder de last niet binnen de gestelde begunstigingstermijn kan uitvoeren omdat hij niet over de financiële middelen beschikt om een financiële zekerheid te stellen. Deze omstandigheid vormt om geen aanleiding om een (veel) langere begunstigingstermijn in het besluit op te nemen: het gebrek aan financiële middelen en niet de begunstigingstermijn is voor de overtreder de kritieke factor.

• 6.

  In de last onder dwangsom wordt ook vermeld wanneer en voor welk bedrag een dwangsom wordt verbeurd. Het uitgangspunt is, dat een dwangsom wordt verbeurd als de begunstigingstermijn is geëindigd en de overtreding nog voortduurt. In de last onder dwangsom wordt een maximumbedrag genoemd: dit is het bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.⁶⁴

   

  Het bevoegd gezag heeft de keuze tussen drie dwangsommodaliteiten, waarbij alleen de eerste twee modaliteiten zich lenen voor de vergunningvoorschriften over financiële zekerheidsstelling:⁶⁵

  • a.

    een dwangsom waarbij slechts één keer een bedrag verbeurt;

  • b.

    een dwangsom die verbeurt per tijdseenheid (bijvoorbeeld: week of maand) waarin de last niet is uitgevoerd; en

  • c.

    een dwangsom die verbeurt per overtreding. Deze laatste modaliteit is vooral geschikt voor handhaving van overtredingen met een herhaald karakter (bijvoorbeeld: geluidsoverlast van een horecabedrijf) en is minder geschikt voor overtredingen die in de regel een voortdurend karakter hebben, zoals bij de verplichtingen in verband met de financiële zekerheid het geval zal zijn.

• De eerste modaliteit heeft als voordeel dat de toezichthouder maar één keer per handhavingsbesluit hoeft te controleren of de last is uitgevoerd. Is de last niet uitgevoerd, dan is de dwangsom verbeurd en het handhavingsbesluit uitgewerkt. Dat is ook een belangrijk nadeel van deze modaliteit: de handhaving van de overtreding is ook weer geëindigd, tot dat het bevoegd gezag een nieuwe last onder dwangsom oplegt. De conclusie is dan ook, dat toepassing van de tweede modaliteit het meest voor de hand ligt. Het bevoegd gezag kan daarbij kiezen voor een verbeurte per maand. Dat kan op de volgende wijze in de last opgenomen worden:

  • “Per kalendermaand waarin u niet aan de last heeft voldaan, wordt een dwangsom verbeurd van € (bedrag), tot het bedrag van € (maximumbedrag) is bereikt.”

• De hoogte van de te verbeuren bedragen worden afgestemd op de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Ook het financiële voordeel dat de overtreding oplevert voor de vergunninghouder, kan daarbij een rol spelen. Gelet hierop wordt het volgende opgemerkt:

  • -

    wordt de verplichting tot het stellen van de financiële zekerheid niet nageleefd, dan is een dwangsom met een maximumbedrag van (tenminste) 25 % van het bedrag waarvoor de zekerheid gesteld moet worden, redelijk. Het bevoegd gezag kan ervoor kiezen om per tijdseenheid dat de last niet wordt uitgevoerd, 1/5 van dit bedrag te laten verbeuren;

  • -

    wordt een andere verplichting uit het vergunningvoorschrift over de financiële zekerheidsstelling niet nageleefd, dan is een dwangsom met een maximumbedrag van (tenminste) 10 % van het bedrag waarvoor de zekerheid gesteld moet worden, redelijk. Ook dan kan het bevoegd gezag ervoor kiezen om per tijdseenheid dat de last niet wordt uitgevoerd, 1/5 van dit bedrag te laten verbeuren.

BIJLAGE 1: Interventiematrix Landelijke Handhavingsstrategie

BIJLAGE 2: Concepttekst beleidsregels

Beleidsregels van [naam bevoegd gezag] inzake de toepassing van de in artikel 13.5 van de Omgevingswet en artikel 4.5 van de Omgevingswet juncto artikel 2.13 van het Besluit activiteiten leefomgeving opgenomen bevoegdheden (Beleidsregels financiële zekerheid Omgevingswet)

Gedeputeerde Staten van [naam provincie],

Gelet op artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht

Overwegende dat:

• -

  Gedeputeerde Staten gelet op het bepaalde in artikel 13.5 en artikel 4.5 van de Omgevingswet in de in artikel 8.5 en 8.6 van het Omgevingsbesluit aangewezen gevallen, voor zover zij ten aanzien van de daar genoemde activiteiten bevoegd gezag zijn, het voorschrift aan een omgevingsvergunning kunnen verbinden, dat degene die een activiteit verricht financiële zekerheid stelt dan wel de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid bij maatwerkvoorschrift kunnen opleggen;

• -

  Gedeputeerde Staten bij het toepassen van deze bevoegdheid een doorslaggevend gewicht toekennen aan het beginsel ‘de vervuiler betaalt’;

• -

  Gedeputeerde Staten het van belang achten dat consistent en transparant is, welke eisen daarbij aan de hoogte en de vorm van de te stellen zekerheid gesteld worden;

• -

  Gedeputeerde Staten bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet streven naar een uitvoerbare implementatie van de met de Omgevingswet in te voeren regeling over financiële zekerheidstelling;

Besluiten vast te stellen de volgende beleidsregels:

Paragraaf 1. Algemene bepalingen

Artikel 1. Begripsomschrijvingen

In deze beleidsregels wordt verstaan onder:

• 15.

  BBT-conclusies: document met de conclusies over best beschikbare technieken, vastgesteld in overeenstemming met artikel 13, vijfde en zevende lid, van de richtlijn nr. 2010/75/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 inzake industriële emissies (PbEU L 334);

• 16.

  berekende bedrag: het bedrag dat:

  • a.

    overeenkomstig dat met toepassing van de methodiek Berenschot is bepaald; of

  • b.

    overeenkomstig het bepaalde in artikel 8.10, tweede lid, aanhef en onder b tot en met d, of lid 3, van het Omgevingsbesluit is bepaald;

• 17.

  bevoegd gezag: het bestuursorgaan dat met toepassing van de in artikel 13.5 van de Omgevingswet en artikel 4.5 van de Omgevingswet juncto artikel 2.13 van het Besluit activiteiten leefomgeving opgenomen bevoegdheden de verplichting tot stellen van een financiële verplichting kan opleggen, met inbegrip van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort;

• 18.

  Concern: een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een daar in functioneel opzicht mee gelijk te stellen samenwerkingsverband van ondernemingen;

• 19.

  drempelbedrag: het bedrag, genoemd in artikel 3, eerste lid;

• 20.

  financiële risico: het risico dat het bevoegd gezag gemaakte herstelkosten of nalevingskosten niet kan verhalen;

• 21.

  geboden beschermingsniveau: een beschermingsniveau voor de leefomgeving geboden door de maatregelen conform de best beschikbare technieken als beschreven in de BBT-conclusies of de maatregelen die het bevoegd gezag met toepassing van artikel 8.30, eerste lid, van het Besluit kwaliteit leefomgeving aan de omgevingsvergunning heeft verbonden of gaat verbinden;

• 22.

  handreiking: de meest recente versie van de “Handreiking financiële zekerheid ingevolge artikel 13.5 van de Omgevingswet”;

• 23.

  herstelkosten: de kosten die het bevoegd gezag maakt bij het herstel van schade aan de fysieke leefomgeving als gevolg van de activiteit, als bedoeld in artikel 13.5, eerste lid, aanhef en onder b, en vierde lid, van de Omgevingswet;

• 24.

  kostencomponenten: de kostencomponenten van de methodiek Berenschot;

• 25.

  majeure risico activiteit: het exploiteren van een Seveso-inrichting of een ippc-installatie als bedoeld in 8.6, tweede lid, aanhef en onder e of f, van het Omgevingsbesluit;

• 26.

  methodiek Berenschot: de methodiek, beschreven in hoofdstuk 3 van de handreiking;

• 27.

  nalevingskosten: de kosten die het bevoegd gezag maakt voor het nakomen van verplichtingen die op grond van de omgevingsvergunning gelden voor degene die de activiteit verricht, als bedoeld in artikel 13.5, eerste lid, aanhef en onder a, en vierde lid van de Omgevingswet;

• 28.

  vastgestelde bedrag: het berekende bedrag na aftrek van de eventueel daarop te betrekken matiging als bedoeld in artikel 6.

Artikel 2. Reikwijdte

Deze beleidsregels zijn van toepassing:

• c.

  op aanvragen om omgevingsvergunning en omgevingsvergunningen waarvoor Gedeputeerde Staten bevoegd gezag zijn;

• d.

  indien Gedeputeerde Staten bevoegd zijn om maatwerkvoorschriften te stellen.

Paragraaf 2. Bepalen van het bedrag en de juridische van de zekerheidstelling

Artikel 3. Toets aan het drempelbedrag (uitgangspunt 1)

• 5.

  Indien sprake is van een geval als bedoeld in artikel 8.5 van het Omgevingsbesluit, maakt het bevoegd gezag in ieder geval van de in artikel 13.5, eerste lid, of artikel 4.5 van de Omgevingswet opgenomen bevoegdheid gebruik, indien de som van de kosten van afvoer en verwerking van de stoffen die op grond van de omgevingsvergunning of op grond van een rechtstreeks werkende bepaling bij of krachtens de Omgevingswet aanwezig mogen zijn, groter of gelijk is aan € 100.000.

• 6.

  De in het eerste lid bedoelde kosten van afvoer en verwerking worden berekend:

  • a.

    aan de hand van de toepasselijke normbedragen [VINDPLAATS];

  • b.

    door uitsluitend rekening te houden met de kosten van afvoer en verwerking van stoffen, niet met de eventuele opbrengst van die stoffen.

• 7.

  Indien het in het eerste lid bedoelde drempelbedrag niet wordt overschreden, kan het bevoegd gezag van de in artikel 13.5 of artikel 4.5 van de Omgevingswet opgenomen bevoegdheid gebruik maken indien specifieke feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven.

• 8.

  Van de in het vorige lid bedoelde feiten en omstandigheden is in ieder geval sprake indien degene die de activiteit verricht:

  • a.

    onvoldoende blijk geeft van een op beheersing van de relevante risico’s gerichte bedrijfsvoering; of,

  • b.

    de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften of de op milieubelastende activiteiten van toepassing zijnde algemeen verbindende voorschriften onvoldoende naleeft.

Artikel 4. De methodiek Berenschot (uitgangspunt 2)

• 4.

  Indien geen sprake is van een geval als bedoeld in artikel 8.10, tweede lid aanhef en onder b tot en met d, en lid 3, van het Omgevingsbesluit, een ontgrondingsactiviteit of een wateractiviteit, bepaalt het bevoegd gezag de hoogte van de stellen financiële zekerheid bepaald aan de hand met een berekening met de methodiek Berenschot en door op de bij uitgangspunt 3 beschreven wijze rekening te houden met de in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit opgenomen criteria.

• 5.

  Indien de toepassing van de methodiek Berenschot leidt tot een uitkomst waarbij de som van de drie kostencomponenten geringer is dan het in het volgende lid genoemde bedrag, wordt het in dat lid genoemde bedrag als uitkomst van de toepassing van de methodiek Berenschot beschouwd.

• 6.

  Gelet op de bij het toepassen van bestuursdwang redelijkerwijs te verwachten kosten bedraagt het in het vorige lid bedoelde bedrag:

  • a.

    € 100.000 indien de in artikel 13.5, eerste lid, van de Omgevingswet opgenomen bevoegd gebruikt kan of dient te worden in verband of mede in verband met een majeure risico activiteit;

  • b.

    € 50.000 in alle andere gevallen.

Artikel 5. Invulling van de in artikel 8.8 van de Omgevingswet genoemde criteria (uitgangspunt 3)

• 6.

  Ten aanzien van het in artikel 8.8, aanhef en onder a, van het Omgevingsbesluit genoemde criterium (draagkracht) gaat het bevoegd gezag overeenkomstig de in hoofdstuk 4 van de handreiking daarvoor beschreven werkwijze na, of degene die de activiteit verricht gedurende tenminste de eerste vijf jaar waarin het te stellen voorschrift over financiële zekerheid van kracht kan zijn, in staat is om zelf de nalevingskosten en de herstelkosten te dragen of deze aan het bevoegd gezag te vergoeden.

• 7.

  Het bevoegd gezag houdt met de in artikel 8.8, aanhef en onder b en c (de aanwezigheid en de aard van de stoffen en maximaal verwachte schade), van het Omgevingsbesluit genoemde criteria rekening door toepassing van de methodiek Berenschot.

• 8.

  Ten aanzien van het in artikel 8.8, aanhef en onder d, van het Omgevingsbesluit genoemde criterium (technische en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen) houdt het bevoegd gezag uitsluitend rekening met de technische en bedrijfsorganisatorische veiligheidsmaatregelen:

  • a.

    die niet reeds betrokken zijn in de toepassing van de methodiek Berenschot;

  • b.

    die een hoger dan geboden beschermingsniveau bieden;

  • c.

    waarvan de effectiviteit geborgd is gedurende een incident of een verstoring van de bedrijfscontinuïteit, waaronder een faillissement.

• 9.

  Het bevoegd gezag houdt met het in artikel 8.8, aanhef en onder e, van het Omgevingsbesluit genoemde criterium (verhouding tussen het risico op schade aan de leefomgeving en de kosten van het stellen van de financiële zekerheid) rekening door:

  • a.

    de in artikel 3 beschreven toets aan het drempelbedrag; en,

  • b.

    door na te gaan of de kosten van het stellen van een financiële zekerheid hoger zijn dan 5 % van het berekende bedrag, voor zover degene die de activiteit verricht voldoende maatregelen heeft getroffen om de kans op schade aan de leefomgeving zo gering mogelijk te houden. Van voldoende maatregelen is in ieder geval geen sprake indien een lager beschermingsniveau voor de leefomgeving geboden wordt dan het geboden beschermingsniveau.

• 10.

  Het bevoegd gezag houdt met het in artikel 8.8, aanhef en onder f, van het Omgevingsbesluit genoemde criterium (nalevingsgedrag) rekening door:

  • a.

    na te gaan of degene die de activiteit verricht, een compliance management strategie heeft ingevoerd die qua inhoud, navolging, evaluatie en bijstelling daarvan in voldoende mate daadwerkelijk bijdraagt aan een verkleining van het risico op schade; en voor zover dit niet het geval is,

  • b.

    na te gaan in welke mate de overtredingen van degene die de activiteit verricht, redelijkerwijs kunnen duiden op een verhoogd risico op schade aan de leefomgeving.

Artikel 6. Weging van de in artikel 8.8 van de Omgevingswet genoemde criteria (uitgangspunt 3, vervolg)

• 4.

  Indien het bevoegd gezag bij het gebruik van de in artikel 13.5, eerste lid, of artikel 4.5 van de Omgevingswet opgenomen bevoegdheid rekening houdt met de in artikel 8.8 van het Omgevingsbesluit genoemde criteria, kan dit overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden aanleiding geven tot een matiging van in totaal maximaal 25 % van het berekende bedrag.

• 5.

  Het bevoegd gezag besluit in ieder geval niet tot de in het eerste lid bedoelde matiging indien:

  • a.

    geen sprake is van een ingevoerde compliance management strategie als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder a; of,

  • b.

    de overtredingen van degene die de activiteit verricht, redelijkerwijs kunnen duiden op een verhoogd risico op schade aan de leefomgeving.

• 6.

  De in het eerste lid bedoelde matiging bedraagt ten hoogste:

  • a.

    25 % van het berekende bedrag indien degene die de activiteit verricht, gelet op het bepaalde in artikel 5, eerste lid, gedurende de eerste vijf jaar waarin het te stellen voorschrift over financiële zekerheid van kracht kan zijn, redelijkerwijs in staat kan worden geacht om zelf de nalevingskosten en de herstelkosten te dragen of deze aan het bevoegd gezag te vergoeden;

  • b.

    20 % van het berekende bedrag indien de technische en bedrijfsorganisatorisch veiligheidsmaatregelen als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a tot en met c, het risico op schade aan de fysieke leefomgeving in significante mate beperken;

  • c.

    20 % van het berekende bedrag indien de kosten van het stellen van een financiële zekerheid hoger zijn dan 5 % van het berekende bedrag en degene die de activiteit verricht, voldoende maatregelen heeft getroffen als bedoeld in artikel 5, vierde lid, aanhef en onder b.

Artikel 7. Randvoorwaarden ten aanzien van de te stellen financiële zekerheid(uitgangspunt 4)

• 9.

  Van voldoende zekerheid als bedoeld in artikel 8.9, tweede lid, van het Omgevingsbesluit is in ieder geval geen sprake indien de financiële zekerheid niet voldoet aan het in de volgende leden gestelde eisen.

• 10.

  De hoogte van de te stellen financiële zekerheid is tenminste gelijk aan de hoogte van het vastgestelde bedrag.

• 11.

  De financiële zekerheid moet tijdig gesteld zijn in die zin, dat:

  • a.

    indien de activiteit in verband waarmee zij gesteld moet zijn nog niet is gestart, de financiële zekerheid uiterlijk gesteld moet worden op het moment waarop de activiteit aanvangt;

  • b.

    indien de activiteit in verband waarmee zij gesteld moet worden reeds gestart is, de financiële zekerheid uiterlijk gesteld moet worden op het moment waarop het vergunningvoorschrift op grond waarvan zij gesteld moet worden, in werking treedt.

• 12.

  De rechtspersoon waartoe het bevoegd gezag behoort kan de kosten als bedoeld in artikel 13.5, vierde lid, van de Omgevingswet in verband waarmee de financiële zekerheid is gesteld, op zijn eerste schriftelijke aanzegging en zonder vertraging verhalen rechtstreeks op de financiële zekerheid. Enig doen of nalaten door degene die de activiteit verricht, beperkt de feitelijke en juridische mogelijkheden voor dit kostenverhaal niet.

• 13.

  Het in het vorige lid bedoelde kostenverhaal blijft nog tenminste twee jaar mogelijk vanaf het moment waarop degene die de financiële zekerheid stelt, de daarmee gemoeide kosten niet meer betaalt. Het bepaalde in dit lid is niet van toepassing als het bepaalde in artikel 8.11, derde of vierde lid, van het Omgevingsbesluit van toepassing is.

• 14.

  De partij waarbij door degene die de activiteit verricht de financiële zekerheid gesteld wordt, beschikt:

• 15.

  over een kredietwaardigheid van 1, 2 of 3 volgens de systematiek van de ‘credit quality steps’ van de European Banking Authority, of een daaraan gelijkwaardige kredietwaardigheid;

• 16.

  ten behoeve van het inroepen van de zekerheid door het bevoegd gezag over een correspondentieadres in Nederland.

• 17.

  De financiële zekerheid is uitsluitend gesteld naar Nederlands recht. Uitsluitend de Nederlandse rechter is bevoegd om kennis te nemen van geschillen met betrekking tot de zekerheid.

• 18.

  Een incident, een continuïteitsprobleem – met inbegrip van faillissement, surseance van betaling of een daarmee gelijk te stellen situatie – of een herstructurering van degene die de zekerheid dient te stellen of het concern waartoe hij behoort:

  • a.

    verkleint de kans op succesvol verhaal van de in het vierde lid bedoelde kosten op de gestelde financiële zekerheid niet; en,

  • b.

    heeft niet tot gevolg dat de financiële zekerheid niet meer voldoet aan de niet meer aan de in het tweede tot en met zevende lid daaraan gestelde eisen.

Paragraaf 3. Invoering Omgevingswet

Artikel 8. De jaren 2024 en 2025

• 1.

  (prioritering bij invoering)

Artikel 9. Inwerkingtreding

Deze beleidsregels treden in werking met ingang van de dag na publicatie in het Provinciaal Blad.

Artikel 10. Citeertitel

Deze beleidsregels worden aangehaald als: Beleidsregels financiële zekerheid Omgevingswet.

[volgt datum en ondertekening]

BIJLAGE 3: Advies over financiële zekerheid in de vorm van een concerngarantie en advies over de accountantsverklaring

BIJLAGE 4: Stappenplan verhaal op de gestelde zekerheid

De hoofdregel luidt dat bestuursdwangkosten, en dus ook de nalevingskosten en herstelkosten, ten laste komen van de overtreder.⁶⁶ Als die overtreder samenvalt met ‘degene die de activiteit verricht’ als bedoeld in artikel 13.5 van de Omgevingswet, kan het bevoegd gezag de herstelkosten en nalevingskosten bij dwangbevel verhalen op de gestelde financiële zekerheid.

Colofon

De tekst van deze handreiking is afgerond op 2 augustus 2023.

(contactgegevens IPO)