| Organisatie | Amsterdam |
|---|---|
| Organisatietype | Gemeente |
| Officiële naam regeling | Beleidsregel normaal maatschappelijk risico en vergoeden van schade bij rechtmatig overheidshandelen (horend bij de Verordening nadeelcompensatie Amsterdam 2022) |
| Citeertitel | Beleidsregel normaal maatschappelijk risico en vergoeden van schade bij rechtmatig overheidshandelen (horend bij de Verordening nadeelcompensatie Amsterdam 2022) |
| Vastgesteld door | college van burgemeester en wethouders |
| Onderwerp | financiën en economie |
| Eigen onderwerp |
Deze regeling treedt gelijktijdig in werking met de Verordening nadeelcompensatie Amsterdam 2022.
Datum inwerkingtreding | Terugwerkende kracht tot en met | Datum uitwerkingtreding | Betreft | Datum ondertekening Bron bekendmaking | Kenmerk voorstel |
|---|---|---|---|---|---|
| 01-01-2024 | nieuwe regeling | 21-12-2021 |
Het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,
gelet op artikelen 1:3 lid 4 en 4:81 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
besluit de volgende regeling vast te stellen:
Beleidsregel normaal maatschappelijk risico en vergoeden van schade bij rechtmatig overheidshandelen (horend bij de Verordening nadeelcompensatie Amsterdam 2022),
De overheid kan rechtmatig handelen, maar toch schade veroorzaken. Denk aan werkzaamheden aan de weg, waardoor een bedrijf (tijdelijk) minder goed bereikbaar is en inkomsten misloopt. Of waardevermindering van eigendom van een onroerende zaak door het verlenen van een omgevingsvergunning voor de aanleg van een appartementencomplex.
Het gaat in dus niet alleen om schade veroorzaakt door rechtmatige besluiten, maar ook om schade veroorzaakt door rechtmatige feitelijke handelingen.
Deze beleidsregel heeft betrekking op aanvragen om nadeelcompensatie op grond van de Awb en op grond van de Omgevingswet voor zover het directe schade betreft en geeft (onder meer) invulling aan de omvang van het begrip normaal maatschappelijk risico. Normaal maatschappelijk risico bij indirecte schade op grond van de Omgevingswet valt buiten deze beleidsregel, omdat dit al bij wet is geregeld.
Artikel 4:126 Awb regelt het recht op nadeelcompensatie. Het bepaalt in het eerste lid dat indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, de benadeelde desgevraagd een vergoeding wordt toegekend.
Het gaat om schade die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico. Deze beleidsregel geeft invulling aan het begrip normaal maatschappelijk risico. Naast de hierboven genoemde regeling in de Awb is in de Omgevingswet in afdeling 15.1 een specifiek op het omgevingsrecht toegesneden nadeelcompensatieregeling opgenomen, die enkele aanvullende regels bevat ten opzichte van de algemene regeling over nadeelcompensatie van titel 4.5 van de Awb. Er is in artikel 15.1 Omgevingswet sprake van een limitatieve opsomming van schadeoorzaken. Als een schadeoorzaak binnen het omgevingsrecht hier niet onder valt, kan niet alsnog via de Awb om schadevergoeding worden verzocht. In artikel 15.7 is het normaal maatschappelijk risico bij indirecte schade bepaald op 4% van de waarde van de onroerende zaak. Deze regel uit de Omgevingswet heeft voorrang boven de regels uit de Awb.
In het bepaalde bij of krachtens deze beleidsregel wordt verstaan onder het bestuursorgaan: het orgaan dat het schadeveroorzakende besluit heeft genomen of onder wiens verantwoordelijkheid de schadeveroorzakende handeling is verricht, zijnde: de raad, het college van burgemeester en wethouders of de burgemeester van Amsterdam;
Artikel 2 Normaal maatschappelijk risico
Bij vaststelling van het normaal maatschappelijk risico worden de drempels onder het tweede lid, sub a. en b. toegepast op de gemiddelde omzet en kosten op jaarbasis, zoals vermeld in de jaarrekeningen van de drie jaren voorafgaand aan het schadejaar van de economische en/of juridische eenheid (de moedermaatschappij) waar de onderneming die de schade lijdt deel van uit maakt.
Het voorschot kan uitsluitend worden verleend indien de verzoeker schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van hetgeen ten onrechte als voorschot is uitbetaald, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot.
Aldus vastgesteld in de vergadering van 21 december 2021.
De burgemeester
Femke Halsema
De gemeentesecretaris
Peter Teesink
Het toepassingsbereik van deze beleidsregel volgt uit artikelen 4:126 Algemene Wet Bestuursrecht, 15.1 en 15.4 Omgevingswet. De regeling nadeelcompensatie uit de Omgevingswet is een aanvulling op de regels in de Awb (lex specialis).
Met bestuursorganen worden bedoeld de organen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, van de Awb.
De burgemeester kan besluiten nemen, zoals de verlening, intrekking of wijziging van vergunningen die tot nadeel voor derden of vergunninghouders kunnen leiden. Een aantal van deze bevoegdheden staat onder meer in de Algemene Plaatselijke Verordening. Voorbeelden zijn de verlening van exploitatievergunningen en evenementenvergunningen.
Daarnaast kan het college van burgemeester en wethouders beslissingen en besluiten nemen die als schadeoorzaak kunnen worden aangemerkt. Hierbij kan gedacht worden aan infrastructurele maatregelen en aan het verlenen van omgevingsvergunningen.
Tot slot is het voorstelbaar dat de gemeenteraad besluiten neemt die schade kunnen veroorzaken, bijvoorbeeld het vaststellen en wijzigen van verordeningen of van omgevingsplannen.
Artikel 2 Vaststellen normaal maatschappelijk risico
Burgers en ondernemers dienen de ‘normale lasten' van het rechtmatig functioneren van de overheid voor eigen rekening te nemen. De rechtvaardiging voor het stellen van deze eis is gelegen in de gedachte dat burgers als lid van de gemeenschap ook profiteren van de overheidsdienst. Zo goed als zij de voordelen accepteren, moeten zij in beginsel ook de nadelen daarvan accepteren. Ontstaat er een wanverhouding tussen lusten en lasten, dan is geen sprake meer van ‘normale' en dus te dulden maatschappelijke risico's.
Het begrip normaal maatschappelijk risico moet worden ingevuld aan de hand van abstracte en concrete omstandigheden. Omstandigheden die van belang zijn, zijn omvang van het in concreto geleden nadeel en de (on)voorzienbaarheid van het nadeel, mede gelet op de wijze van uitvoering van het rechtmatig handelen of het tijdstip waarop dit handelen plaatsvond.
Voorbeelden van in beginsel normale overheidshandelingen zijn (onderhouds)werkzaamheden aan de weg, bruggen, riolering, dijken en kademuren en het verlenen van vergunningen voor evenementen. Met deze nadelen moet men in zijn algemeenheid rekening houden ook al bestaat er geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zal concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
Daarnaast is van belang op welke wijze een "normale" maatregel in een concreet geval is geëffectueerd en welke concrete gevolgen dit heeft gehad. Zo kan een normale maatregel zoals rioleringsherstel als gevolg van bijzondere omstandigheden onevenredige schade veroorzaken. In dit verband is van groot belang dat toepassing wordt gegeven aan de BLVC-methodiek om eventueel nadeel zoveel mogelijk te beperken.
Aan bedrijven wordt normaal bedrijfs- of ondernemersrisico tegengeworpen. Uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor zijn eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren nadelen die direct samenhangen met de keuze voor een bepaald type bedrijfsvoering of een bepaalde inrichting van het bedrijf inclusief de keuze voor een bepaalde locatie. Ondernemers hebben te maken met een uitgebreidere risicotoerekening. Alleen als de maatregel sterk afwijkt van het normale verwachtingspatroon, waarop elke ondernemer bedacht dient te zijn, kan een aanspraak op nadeelcompensatie bestaan.
De benadeelde moet aannemelijk maken dat een rechtmatige overheidsmaatregel desondanks naar tijd, plaats, ontstaanswijze en begeleidende omstandigheden en/of aard, ernst, duur en/of omvang van de daardoor veroorzaakte schade, een dermate uitzonderlijk en ongebruikelijk karakter heeft, dat een redelijk denkende en handelende ondernemer een dergelijke gedraging niet van de overheid had behoeven te verwachten.
Ad 2.2.a. Omzetdrempel van 8 %
In de beleidsregel is gekozen voor een omzetdrempel van 8% op jaarbasis van de gemiddelde jaaromzet om een concreet criterium te geven voor de praktijk, dat aangeeft welk gedeelte van schade in elk geval niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dat wil niet zeggen dat een schadebedrag dat boven de drempelwaarde uitkomt per definitie voor vergoeding in aanmerking komt.
Het toepassen van een vast drempelpercentage biedt rechtszekerheid en sluit goed aan bij de gedachte dat burgers de lasten die voortvloeien uit rechtmatig overheidshandelen in beginsel zelf dienen te dragen.
Feitelijk geven de drempelpercentages in de beleidsregel uitdrukking aan de gedachte dat schade van een bepaalde omvang voor rekening van de burger zelf blijft, in het licht van de onvermijdelijke nadelen die men soms zal moeten dulden in een samenleving op een beperkt grondgebied. De drempelwaarde is een ondergrens in de vorm van een normaal maatschappelijk risico, die vooraf gaat aan het berekenen van de schade en aan een mogelijke korting die uit hoofde van maatschappelijk risico (alsnog) op de geleden schade in mindering wordt gebracht. De gedachte is dat bij schade van een bepaalde omvang nog geen sprake is van een wanverhouding tussen lusten en lasten.
Wanneer een bedrijf een omzetdaling van 2% op jaarbasis ondervindt ten gevolge van rioleringswerkzaamheden dan kan dat mede worden verklaard door het uitgangspunt dat een dergelijk, geringe daling niet uitzonderlijk is en behoort tot de nadelen waarmee een bedrijf in abstracto rekening dient te houden en die niet uitstijgen boven de normale, eens in de zoveel tijd te verwachten nadelen, waarmee elk bedrijf rekening dient te houden.
Ten aanzien van de koppeling aan de omzet kan worden gezegd dat het werken met omzetdrempels de afgelopen jaren algemeen gebruikelijk is geworden. Het is de Amsterdamse praktijk sinds 2012 en is ook door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in meerdere uitspraken goedgekeurd. De Afdeling heeft in de Cassandraplein-uitspraak van 15 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1650) bepaald dat een drempelpercentage van 8% aanvaardbaar is bij tijdelijke en normale schadeoorzaken. Voor de drempel van 8% bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geldt geen verhoogde motiveringsplicht. Hogere percentages zijn niet uitgesloten, maar de keuze daarvoor moet nader worden gemotiveerd. Lagere percentages zijn ook mogelijk, zeker in het geval van bijzondere omstandigheden, al is het aanvaardbaar om altijd een minimum percentage van 2% aan te houden.
In plaats van schade als gevolg van een daling van de omzet, kan schade ook het gevolg zijn van een verhoging van de kosten, bijvoorbeeld indien bedrijven als gevolg van een verkeersmaatregel gedurende lange tijd lang en ver moeten omrijden. De beleidsregel bevat ook voor die gevallen een drempelwaarde (een percentage van de totale kosten op jaarbasis).
In dit lid zijn twee expliciete bedragen opgenomen die worden aangemerkt als bagateldrempel schade en derhalve hoe dan ook voor rekening van de benadeelde blijft: schade van een ondernemer die onder een bedrag van € 1.000 blijft en van een particulier onder de €500 komt nooit voor nadeelcompensatie in aanmerking, ongeacht de relatie met de omzet of het inkomen. Dit sluit aan op jurisprudentie waarin zeer lage schades hoe dan ook niet abnormaal zijn.
Denk aan iemand die door problemen met een ophaalbrug moet omrijden, in de file belandt en zijn vliegtuig mist, of aan omrijschade doordat men wegens wegwerkzaamheden tijdelijk een paar kilometer per keer moeten omrijden naar werk of school. Een voorbeeld is ook een ondernemer die € 200,- aan kosten voor reclamemateriaal claimt, omdat hij zijn klanten heeft laten weten dat hij gedurende langere tijd minder goed bereikbaar is.
Het opnemen van een bagateldrempel kan ook voorkomen dat de kosten van behandeling van het verzoek om nadeelcompensatie niet meer in een redelijke verhouding staan tot het te vergoeden bedrag.
Bij het bepalen van de omvang van het normaal ondernemersrisico van een in economische en juridische zin onzelfstandig filiaal dat onderdeel van een keten of concern is wordt de drempel toegepast op de jaaromzet of jaarkosten van het moederbedrijf. De omzetderving en kostenstijging in de individuele vestiging wordt dus gerelateerd aan de drempel van resp. 8% van de gemiddelde jaaromzet en 6% van de kosten op jaarbasis van de moedermaatschappij van het concern. Voor het bepalen van de omzet- of kosten drempel wordt uitgegaan van de winst- en verliesrekeningen van het moederbedrijf.
Bij toekenning van nadeelcompensatie wordt het normaal maatschappelijk risico van oudsher ingevuld door middel van een korting in de vorm van een percentage van het schadebedrag. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is van mening dat het rechtens niet onaanvaardbaar is dat een bepaald percentage van het nadeel vanwege normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico voor rekening van de benadeelde blijft.
In deze beleidsregel is gekozen voor de combinatie van een (relatief lage) drempelwaarde en een kortingspercentage. In Amsterdam wordt op de schade die de drempel overstijgt over het algemeen een kortingspercentage toegepast binnen een bandbreedte van 0%-20%. Schade die de drempel niet overstijgt komt in geen geval voor vergoeding in aanmerking (behoudens uitzonderingen als bedoeld in artikel 2.5).
Bij de kortingspercentages gaat het om de vraag in welke mate een eenmaal vastgesteld onevenredig nadeel voor rekening van de getroffene dient te blijven. Met een kortingspercentages wordt verdisconteerd dat de schade, ook al was zij onevenredig, voor een deel moet worden geduld.
Een aanleiding om een korting toe te passen wordt veelal gezocht in de mate waarin de schade te verwachten of gebruikelijk is, mede gelet op de aard van het besluit en de aard van de omgeving waar een onderneming wordt geëxploiteerd. Als vuistregel kan dan ook worden aangenomen dat het kortingspercentage hoger uitvalt naarmate de schadeveroorzakende overheidshandeling en haar gevolgen te verwachten of gebruikelijk waren. De hoogte van het kortingspercentage is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval en daarom is in de beleidsregel niet gekozen voor een vast kortingspercentage.
Het is goed denkbaar dat de toepassing van een kortingspercentage bij tot op grote hoogte ‘normale' vormen van schade er toe leidt dat in beginsel alle schade voor rekening van de ondernemer moet blijven, nu de schade niet afwijkt van hetgeen burgers en ondernemers in stedelijke omgevingen wel vaker lijden, ook al stijgt de omzetdaling boven de 8% uit.
Voor het voor rekening van de ondernemer zelf laten van alle schade, ook voor zover die boven de drempelwaarde van 8% uitstijgt, is waarschijnlijk minder ruimte wanneer de maatregel ten gevolge van deze of andere bijzondere omstandigheden leidt tot dramatische winstdalingen of veel grotere schade dan wanneer de overheid zich wel aan haar afspraken zou hebben gehouden. Denkbaar is in dit verband dat bij een ondernemer die meerdere jaren met verminderde bereikbaarheid te maken krijgt, ook zijn ondernemersrisico afneemt en er dus met het verstrijken van de tijd ook minder ruimte is voor het aanvullend toepassen van een kortingspercentage. Duidelijk is in elk geval dat het gecombineerde stelsel van drempels en kortingen het mogelijk maakt om elk individueel geval op zijn merites te beoordelen, kortom: om maatwerk te leveren.
Ad 2.5. Afwijkingsbevoegdheid op grond van bijzondere omstandigheden
Dit lid is opgenomen opdat het bestuursorgaan op grond van bijzondere omstandigheden zou kunnen afwijken van de onder artikel 2 lid 2 bepaalde drempelpercentages. Het is niet mogelijk om in alle gevallen de daar genoemde percentages te hanteren, gezien het brede toepassingsbereik van de verordening nadeelcompensatie en beleidsregel.
Artikel 3 Wijze van schadeberekening: omzet - of inkomensbenadering
Het uitgangspunt bij de omzetbenadering wordt gevormd door de ‘normomzet' die wordt bepaald aan de hand van in het verleden gerealiseerde omzetten. Het nadeel in de vorm van winstderving kan ook, in plaats van een berekening via een omzetderving, worden begroot via een inkomensbenadering. Het uitgangspunt van de inkomensbenadering wordt gevormd door het ‘norminkomen', dat wordt bepaald aan de hand van het in het verleden gerealiseerde inkomen.
Ad 3. 1 a Bepalen referentieomzet en normomzet en vaststellen gederfde omzet
Als normomzet wordt beschouwd de omzet die naar redelijke verwachting behaald zou zijn in de schadeperiode, de nadeelveroorzakende omstandigheid weggedacht. Bij de omzetbenadering gebeurt de berekening van de normomzet in 3 stappen.
In de eerste plaats wordt een referentieperiode vastgesteld, die bij voorkeur bestaat uit de drie jaar voorafgaande aan de schadeperiode. Het kan voorkomen dat de omzetten uit de drie jaar voorafgaande aan de schadeperiode niet beschikbaar zijn of niet voldoende representatief zijn. Ook kan het voorkomen dat de omzet in de jaren voorafgaande aan de schadeperiode een dusdanig trendmatig verloop vertoont, dat het gemiddelde van deze omzetten geen objectief beeld oplevert. In die gevallen zal de normomzet anderszins moeten worden berekend.
Vervolgens worden de in de referentieperiode behaalde omzetten gecorrigeerd voor inflatie naar een peildatum voorafgaand aan het eerste schadejaar (inflatiecorrectie). Het gemiddelde van de in het verleden gerealiseerde omzetten in de met de schadeperiode vergelijkbare perioden fungeert als maatstaf voor de tijdens de schadeperiode(n) gederfde omzet: de referentieomzet. Met behulp van inflatiecorrectie worden alle in het verleden gerealiseerde omzetten omgerekend naar een peildatum, gelegen 12 maanden voor het einde van het eerste schadejaar. Het prijsindexcijfer dat voor de inflatiecorrectie wordt gebruikt, is de consumentenprijsindex van het Centraal Bureau voor de Statistiek
Tenslotte wordt van deze gecorrigeerde omzetten het gemiddelde genomen en wordt op dat gemiddelde een branchecorrectie toegepast die representatief wordt verondersteld voor de gemiddelde bedrijfsontwikkeling in de betreffende branche sedert de peildatum. In deze stap wordt het berekende gemiddelde en de voor inflatie gecorrigeerde omzet uit de referentieperiode; de referentieomzet, via een branchecorrectie omgerekend naar een omzetniveau dat kan worden beschouwd als de omzet die naar redelijke verwachting had kunnen worden behaald, indien de nadeelveroorzakende omstandigheid niet had plaatsgevonden. Dit omzetniveau vormt de zogenaamde normomzet. Indien geen branchegegevens aanwezig zijn of indien anderszins aanleiding bestaat geen branchecorrectie toe te passen, vindt een aanpassing plaats van de omzet in het schadejaar op basis van een inflatiecorrectie.
Het toepassen van een branchecorrectie heeft de voorkeur, maar wanneer de trend van een bedrijf duidelijk afwijkt van de branche, bijvoorbeeld door structureel beter dan de branche te presteren, dan kan er voor worden gekozen om een trendcorrectie toe te passen voor het bepalen van de normomzet.
Het verschil tussen de normomzet en de behaalde omzet in de schadeperiode vormt de gederfde omzet. De gederfde omzet wordt vervolgens vermenigvuldigd met een representatief brutowinstpercentage om tot de gederfde brutowinst te komen. Onderzocht wordt wat de gemiddelde inkoopkosten zijn in de referentieperiode waarna dit in mindering wordt gebracht op de omzet. Daarmee wordt het brutowinstpercentage vastgesteld. Het percentage wordt in de regel berekend als het gewogen gemiddelde van de behaalde brutowinst en de behaalde omzet in de referentieperiode. Indien een specifieke situatie hiertoe aanleiding geeft, kan van deze berekeningswijze worden afgeweken.
In de inkomensbenadering wordt als norminkomen het inkomen genomen dat naar redelijke verwachting had kunnen worden verdiend in de schadeperiode, de nadeelveroorzakende omstandigheid weggedacht. De bepaling van het norminkomen geschiedt, evenals de bepaling van de normomzet bij de omzetbenadering, in 3 stappen. Het verschil tussen het norminkomen en het behaalde norminkomen in de schadeperiode vormt het gederfde inkomen. Indien een aanvrager beschikt over meerdere filialen, kan een eventuele inkomensverplaatsing naar een ander filiaal hierbij worden verrekend.
De inkomensbenadering vergelijkt het norminkomen met het behaalde inkomen in de schadeperiode. Daarbij vindt impliciet een vergelijking plaats tussen het omzet- en kostenniveau in het verleden en het omzet- en kostenniveau in de schadeperiode. Indien moet worden aangenomen dat de kosten die daadwerkelijk zijn gemaakt in de schadeperiode niet representatief of aanvaardbaar zijn, bijvoorbeeld vanuit het oogpunt van schadebeperking, kan een aanvullende correctie worden toegepast op basis van een fictieve inschatting zoals bedoeld in het onderdeel ‘besparingen of schadebeperking' zoals hierboven vermeld.
Op de berekende brutowinstderving worden besparingen in mindering gebracht. Hierbij moet voorop worden gesteld dat op iedere aanvrager een verplichting tot schadebeperking rust. Voor aanvragers die een onderneming exploiteren brengt deze verplichting met zich mee dat zij maatregelen dienen te nemen die zijn gericht op het realiseren, voor zover redelijkerwijs mogelijk, van een vermindering van de bedrijfskosten tijdens de schadeperiode. Deze verplichting wordt verzwaard naarmate de schadeperiode langer doorloopt en er dus voor de aanvrager tijdsruimte ontstaat om de onderneming op de nieuwe situatie in te stellen en het kostenniveau daaraan aan te passen. Daarom wordt onderzocht welke kosten een aanvrager tijdens de schadeperiode heeft bespaard of in redelijkheid had kunnen besparen. Leidt dit tot de conclusie dat geen of onvoldoende besparingen zijn gerealiseerd, dan wordt hetgeen de aanvrager in redelijkheid had kunnen en moeten besparen als fictieve besparing in mindering gebracht op de berekende winstderving. De omvang van deze fictieve besparing wordt daarbij in redelijkheid ingeschat, mede op basis van een analyse van de vaste en variabele kosten en de beïnvloeding van de hoogte daarvan binnen een bepaalde periode.
In specifieke gevallen kan het bestuursorgaan op aanvraag een voorschot betalen aan degene die waarschijnlijk in aanmerking komt voor nadeelcompensatie. Dit kan bijdragen aan het beperken van de schade. De aanvrager van het voorschot moet in ieder geval een aanmerkelijk belang hebben.