| Organisatie | Oost Gelre |
|---|---|
| Organisatietype | Gemeente |
| Officiële naam regeling | Beleidsregel handhaving en naleving kwaliteit Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en Jeugdwet |
| Citeertitel | Beleidsregel handhaving en naleving kwaliteit Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 en Jeugdwet |
| Vastgesteld door | college van burgemeester en wethouders |
| Onderwerp | algemeen |
| Eigen onderwerp |
Geen
Onbekend
Datum inwerkingtreding | Terugwerkende kracht tot en met | Datum uitwerkingtreding | Betreft | Datum ondertekening Bron bekendmaking | Kenmerk voorstel |
|---|---|---|---|---|---|
| 07-02-2023 | nieuwe regeling | 23-03-2021 |
Hoofstuk 2 Toezicht op de naleving
Artikel 6 Openbaarmaking onderzoeksrapport
Het college besluit over de openbaarmaking. De feitelijke openbaarmaking vindt plaats zes weken na de bekendmaking van het besluit aan de aanbieder, tenzij in deze periode tegen dit besluit een verzoek om voorlopige voorziening is ingediend. In dat geval wordt pas tot openbaarmaking overgegaan nadat en met in achtneming daarvan, op het verzoek om voorlopige voorziening is beslist.
De aanbieder kan tot uiterlijk zes weken nadat het besluit tot openbaarmaking aan hem bekend is gemaakt, zijn reactie op de openbaar te maken informatie kenbaar maken. De reactie is schriftelijk en bevat maximaal 200 woorden. De reactie van de aanbieder wordt samen met het rapport openbaar gemaakt, nadat de reactie is ontvangen.
Artikel 10 Jaarlijkse rapportage
Het college ontvangt jaarlijks een verslag van de werkzaamheden van de toezichthouder. In het verslag worden voorstellen en aanbevelingen gedaan om in het beleid en de inkoopvoorwaarden bepalingen op te nemen, te wijzigen of in te trekken, ter verbetering van kwaliteit. Tevens wordt er voorstellen gedaan ten aanzien van het prioriteringsbeleid en/of thematische onderzoek.
Indien gebleken is dat een aanbieder niet voldoet aan één of meer kwaliteitseisen, maar met een maximum van 5 kwaliteitseisen waaraan niet voldaan is, van het bepaalde bij of krachtens de Wmo 2015 en het inkoopcontract inzake Wmo 2015 en Jeugdhulp kan het college een informeel traject starten. Het informeel traject omvat advies- en stimuleringsmaatregelen en/of corrigerende maatregelen.
Artikel 14 Verscherpt toezicht
De aanbieder is gehouden gedurende de periode van het verscherpt toezicht het collegewekelijks op de hoogte te brengen van de vorderingen, middels een rapportage. De rapportage bevat per constatering in het plan van aanpak de vorderingen en de verwachtingen. Het college beoordeelt deze wekelijkse rapportage.
Hoofdstuk 6 Herstellend traject
Het college legt bij overtreding een last onder dwangsom of bestuursdwang op, tenzij het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich verzet tegen een last onder bestuursdwang. Dit doet zich in ieder geval voor als uit het onderzoeksrapport blijkt dat de veiligheid van cliënten in gevaar komt.
Vastgesteld in de vergadering van burgemeester en wethouders d.d. 23 maart 2021.
Het college voornoemd,
J. Heerkens
de secretaris,
A. Bronsvoort
de burgemeester
Bijlage I Type maatregelen, beoordelingsvariabelen en wegingsfactoren
Type maatregelen en instrumenten
Het college onderscheidt een vijftal typen van maatregelen met bijbehorende instrumenten. Vaak gaat al een traject van afspraken vooraf aan het opleggen van maatregelen.
Afbeelding 1: Type maatregelen en instrumenten
De kleuren van de maatregelen en instrumenten en de getraptheid van de afbeelding corresponderen met de zwaarte en proportionaliteit ervan. De afbeelding impliceert geen volgorde van maatregelen. Een corrigerende maatregel gaat bijvoorbeeld niet vanzelfsprekend vooraf aan een bestuursrechtelijke of tuchtrechtelijke maatregel. Het college hanteert het uitgangspunt van het kabinetsstandpunt op de kaderstellende visie op toezichthouder 2005, zacht waar het kan, hard waar het moet. Dat kan betekenen dat bij een eerste overtreding, naar het zwaarst mogelijke instrument wordt gegrepen al naar gelang van de ernst van de situatie. Bij de keuze van de maatregel speelt de effectiviteit ervan op korte en op langere termijn een rol. Actieve openbaarmaking is een stimulerende maatregel die ook een corrigerende werking kan hebben.
Beoordelingsvariabelen en wegingsfactoren
Voor het bepalen van een maatregel is een proces waarbij tal van elementen een rol spelen. Op grond van de toezichtpraktijk hanteert het college voor het bepalen van de ernst van het risico vier internationaal gangbare variabelen: ontevredenheid, ongemak, ziekte, beperking en dood.
De omvang van de populatie waarop het risico van toepassing is of kan zijn (groot, gemiddeld of klein).
De structuur van de zorgverlening gericht op kwaliteit en veiligheid (slecht, matig, goed).
De houding van de aanbieder (niet-weten, niet-kunnen, niet-willen/kwaad willen).
Hetzelfde maar toch verschillend
Het college legt een casus langs de wegingsfactoren. Door de beoordeling van de variabelen kan een vergelijkbare situatie toch tot verschillende maatregelen leiden.
Thuisorganisatie A voldoet niet aan de resultaatverplichting een ‘leefbaar en schoon huis’. De oorzaak er van is een griepgolf waardoor veel medewerkers wegens ziekte niet aanwezig kunnen zijn en oproep-of uitzendkrachten niet in voldoende mate beschikbaar zijn. In dit geval kan volstaan worden met een corrigerende maatregel in de vorm van het laten opstellen van een verbeterplan om de organisatie te verbeteren.
In thuisorganisatie B bestaat hetzelfde probleem, maar daar is de oorzaak dat de raad van bestuur stelselmatig te weinig personeel inzet om geld aan andere (ook belangrijke) zaken te kunnen besteden. In dit geval komt het college wellicht tot een corrigerende maatregel in de vorm van verscherpt toezicht.
Het college bepaalt zijn keuze aan de hand van het effect dat hij van de maatregel verwacht in relatie tot het doel dat hij wil bereiken en in de context die hij aantreft.
Ernst van de situatie: type schade x omvang
Uitgangspunt vormen de bovengenoemde 5 D’s: ontevredenheid, ongemak, ziekte, beperking en dood voor bepaling van het type schade. Bepaling van de schade, gecombineerd met de omvang van de populatie waarop het risico van toepassing is of kan zijn (groot, gemiddeld of klein) geeft inzicht in de ernst van de situatie.
Afbeelding 2: Ernstbepalingsschema: type schade ten opzichte van omvang
De kleuren in dit ‘ernstbepalingsschema’ geven de mate van ernst van de situatie aan: rood is zeer ernstig, oranje is ernstig en geel is het minst ernstig. De lijnen suggereren strikte scheiding, maar in de praktijk zijn de grenzen van de gekleurde vakjes niet zo absoluut. Ongemak en ontevredenheid komen vooral voor in de langdurige zorg die meer gericht is op een optimale kwaliteit van leven. Ook ontevredenheid kan soms ernstig zijn. Een specificatie van het aantal gevallen is niet eenvoudig te geven; ze zeggen ook niet altijd alles. Als er bij een aanbieder met 600 cliënten, 25 cliënten zeer ontevreden zijn, is dat objectief gezien een groot aantal. Maar ten opzichte van het aantal dat ontevreden zou kunnen zijn, is het aantal relatief laag.
Het is aan het college om op basis van zijn weging - veelal via bandbreedtes - te komen tot bepaling van de mate van ernst.
Kans op herhaling van de gebeurtenis of niet verbeteren van de situatie
Dit betreft de houding van de aanbieder x organisatie van de zorgverlening. Het beoordelen van de organisatie van de zorgverlening, gericht op zorgkwaliteit en –veiligheid en de houding van de aanbieder zijn essentieel voor het bepalen van het type maatregel.
Afbeelding 3: Herhalingskans schema
De kleuren in dit ‘herhalingskansschema’ geven aan in welke mate de kans op herhaling aanwezig is of voortduring van een niet-verantwoorde situatie. Rood geeft aan dat die kans groot is, oranje dat de kans redelijk groot is en geel dat de kans niet groot is. Het beoordelen van de organisatie van de aanbieder, gericht op zorgkwaliteit en –veiligheid en de houding van de aanbieder zijn essentieel voor het bepalen van het type maatregel. Is er sprake van compliant gedrag, tegenwerking of zelfs crimineel gedrag? Niet (kunnen) weten is bijvoorbeeld aan de orde bij onbekendheid met recente wetenschappelijke inzichten. Niet willen weten daarentegen kan het gevolg zijn van een gebrek aan zelfreflectie. Niet-willers of kwaadwillers zitten in de gevarenzone en riskeren in alle gevallen ingrijpende maatregelen. Hier speelt ook de vraag of de geconstateerde schade vermijdbaar was en/of verwijtbaar is en hoe serieus het (feitelijk) bestuur van een aanbieder of een beroepsbeoefenaar aan de verantwoordelijkheid voor het leveren van verantwoorde ondersteuning en zorg invulling geeft.
Keuze type maatregel en instrument
Het college ‘vult’ beide afbeeldingen met zijn overwegingen waardoor het proces van bepaling van de mate van ernst en de kans op herhaling transparant worden.
Afbeelding 3: Maatregelindicatieschema: bepaling van het type maatregel op basis van ernst van de situatie x kans op herhaling
De kleuren in dit ‘maatregelindicatieschema’ geven een indicatie voor het type maatregel dat het college kan opleggen. De grenzen zijn niet altijd even scherp te trekken.
Als het type maatregel aldus is bepaald weegt het college op basis van de feiten van een zaak of deze passend is. De beoordelingssystematiek is een kader waarvan het college op basis van zijn ervaring gemotiveerd kan afwijken als de feiten daartoe aanleiding geven. Binnen de gekozen maatregel kan het college nog kiezen voor een lichter of zwaarder instrument.
Bijlage II Prioriteit hoogte dwangsom, begunstigingstermijn en boete
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| Actuele kostprijs VOG voor iedere maand dat overtreding (al) duurt | ||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
| |||
|
Het aantal definities van artikel 1 is beperkt aangezien de wet (in artikel 1.1.1) al een flink aantal definities kent die ook bindend zijn voor deze beleidsregel. Ook de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)kent een aantal (definities) bepalingen die voor deze beleidsregel van toepassing zijn.
De beleidsregel heeft betrekking op de voorziening(en) die op grond van de Wmo 2015, de Jeugdwet en Inkoopdocument Jeugdhulp Wmo en (deels) Huishoudelijke hulp Achterhoek wordt verstrekt en ziet zowel op de levering daarvan in zorg in natura als in een persoonsgebonden budget.
Het kwaliteitstoezicht ziet toe op de geboden kwaliteit van ondersteuning- en dienstverlening, maar ook op de aard en omvang er van, de inzet van professionals en vrijwilligers, het naleven van voorschriften en afspraken.
Rechtsmatigheidsonderzoek gaat vooral over de vraag of het beschikbaar gestelde geld ingezet is voor het doel waarvoor het bedoeld is en ook als zodanig verantwoord is.
Er is een overlap tussen kwaliteits- en rechtmatigheidstoezicht. Een kwaliteitsonderzoek kan zonder rechtmatigheidsonderzoek, maar een rechtmatigheidsonderzoek gaat vaak samen met een kwaliteitsonderzoek. Ook komt het voor dat kwaliteitstoezicht aanwijzingen oplevert om een rechtmatigheidsonderzoek te starten.
Onderzoek naar calamiteiten, bijvoorbeeld suïcide of ernstige agressie met lichamelijke schade, worden eveneens niet openbaar gemaakt. Deze onderzoeken leiden te gemakkelijk naar individuele personen.
Om tot een juiste afweging te komen in de keuzes bij zowel het toezicht als de handhaving is prioritering noodzakelijk. Het benoemen van de problemen en de risico’s en het afwegen hiervan is dan ook een belangrijke stap naar een organisatie waarin de intensiteit van toezicht en handhaving een directe relatie heeft met het naleefgedrag, de kans dat een probleem zich voordoet en de ernst van de mogelijke gevolgen bij het niet uitvoeren van deze taken. Er zijn drie prioriteitsklassen onderschreven.
Het college kan aanvullende prioriteiten stellen bij het toezicht. Hierbij is de jaarrapportage van de toezichthouder een belangrijke uitgangspunt. Een voorbeeld van zo’n prioriteit zou kunnen zijn extra controle op de besteding van Pgb of het beleidsveld Beschermd Wonen. Het is uiteindelijk het college dat bepaald waar de prioriteiten voor het komende jaar dienen te liggen.
Overleg en overreding en herstelaanbod is een informeel instrument zonder juridische status en is
niet opgenomen in wet- en regelgeving. Beide hebben als doel om de overtreding te doen
beëindigen. Beide instrumenten worden maar één keer per inspectie toegepast, maar kunnen wel voormeerdere overtredingen binnen een inspectie worden aangeboden. Beëindiging van de overtreding moet binnen de onderzoeksperiode passen, bij voorkeur binnen een aantal dagen met een maximum van 4 weken en voorafgaand aan opstellen concept onderzoeksrapport. Indien binnen deze periode de tekortkoming niet wordt hersteld, dan wordt geen tweede herstelmogelijkheid geboden. De toezichthouder constateert in het definitieve rapport of de overtreding daadwerkelijk is verholpen. Er wordt expliciet vermeld voor welke overtreding(en) overleg en overreding of herstelaanbod is toegepast, wat de afspraken waren, welke hersteltermijn er is gegeven en of de afspraken wel of niet binnen de gestelde termijn zijn nagekomen. Met deze instrumenten kan het informele of herstellende traject worden voorkomen.
Overleg en overreding kan slechts worden ingezet als het gaat om bedrijfsmatige aanpassingen. Overleg betekent dat er een gesprek plaatsvindt tussen de toezichthouder en de aanbieder om een geconstateerde overtreding op te lossen. Bij overreding beïnvloedt de toezichthouder de aanbieder met als doel de aanbieder te overtuigen de tekortkoming(en) op te lossen.
De aanbieder hoeft niet van het aanbod tot herstel gebruik te maken. Indien de aanbieder wel van het herstelaanbod gebruik wil maken, dan wordt hij hiervan schriftelijk op de hoogte gesteld, en de gemeente ontvangt een kopie hiervan. Toepassing van dit instrument is mogelijk voor alle kwaliteitsvereisten. Herbeoordeling kan plaatsvinden op locatie (praktijk) en op kantoor (document).
Herstelaanbod wordt niet toegepast indien:
Artikel 5 Weigeren van medewerkingsplicht
De medewerkingsplicht heeft betrekking op alle gevallen waarin de betrokkene de uitoefening van
een toezichthoudende bevoegdheid moet toelaten of daaraan medewerking verlenen. Het gaat hier dus zowel om de in de artikelen 5:15 tot en met 5:19 van de Awb vermelde bevoegdheden als om eventuele andere bevoegdheden die bij bijzondere wet zijn verleend. Voorts betekent dit dat de plicht tot medewerking ook betrekking heeft op de in de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb opgenomen bevoegdheden tot het vorderen van inlichtingen en inzage van gegevens en bescheiden. De toezichthouder die mondeling om medewerking verzoekt (bijvoorbeeld door het vorderen van inlichtingen of van inzage van boeken en bescheiden), vergewist zich ervan dat de betrokkene het verzoek heeft verstaan en herhaald zijn verzoek indien dit niet het geval blijkt te zijn.
De toezichthouder houdt rekening met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit bij de uitoefening van zijn taken. De toezichthouder is daarnaast gebonden aan het evenredigheidsbeginsel (artikel 5:13 van de Awb).
Als de aanbieder niet bereid is tot medewerking, dan zal de toezichthouder moeten besluiten of hij zonder deze medewerking kan beoordelen of de aanbieder voldoet aan de gestelde vereisten van kwaliteit. In de gevallen dat dit niet mogelijk is, zal de toezichthouder aangeven dat de aanbieder niet voldoet aan de gestelde vereisten van kwaliteit. Het college kan besluiten- afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding - dat er niet langer Pgb kan worden verzilverd bij deze aanbieder.
De aanbieder pleegt een strafbaar feit als hij opzettelijk geen medewerking verleent aan een vordering van de toezichthouder. Hiervoor kan een boete worden opgelegd of een celstraf.
De aanbieder die een maatwerkvoorziening levert en een derde aan wie ten laste van een persoonsgebonden budget betalingen worden gedaan zijn verplicht om aan het collegeverantwoording afleggen. Daartoe kan het noodzakelijk zijn dat een beperkte set persoonsgegevens omtrent de cliënten aan wie hij ondersteuning heeft geleverd, aan het college worden verstrekt. Ook in verband met de verplichting voor het college om periodiek te toetsen of de verleende ondersteuning nog adequaat is, kan het nodig zijn dat de aanbieder aan het collegepersoonsgegevens verstrekt. Bijvoorbeeld in de situatie dat de aanbieder constateert dat somatische en psychogeriatrische klachten dusdanig verergeren dat de maatwerkvoorziening niet meer toereikend is en eventueel zelfs een aanvraag voor de langdurige intramurale zorgnodig is.
Artikel 6 Openbaarmaking onderzoeksrapport
Het college legt in deze beleidsregel vast dat in beginsel wordt overgegaan tot openbaarmaking vaneen onderzoeksrapport en eventuele opgelegde maatregelen en/of sanctiebesluiten. De wettelijke grondslag voor deze openbaarmaking is gelegen in artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Het college vindt het belangrijk dat het publiek een beeld kan krijgen van toezicht en handhaving op de kwaliteit van de Wmo. In algemene zin weegt dit belang voor het college zwaarder dan mogelijk negatieve economische effecten of reputatieschade van de aanbieder.
De aanbieder wordt in de gelegenheid gesteld om een zienswijze in te dienen tegen het voornemen om het onderzoeksrapport en eventuele opgelegde maatregelen en/of sanctiebesluiten openbaar te maken. Dit is voorgeschreven in artikel 4:8 van de Awb. Het voornemen tot openbaarmaking wordt getoetst aan het toetsingskader dat is opgenomen in artikel 10 van de Wob. Onder omstandigheden kan ook toetsing aan artikel 8 van het EVRM aan de orde zijn (vergelijk Kamerstukken II 2014-2015, 34111, nr.4, p. 4-8). Het college maakt een afweging tussen het algemeen belang van openbaarmaking tegenover de belangen van de aanbieder en eventueel betrokken derden.
Tegen een besluit tot openbaarmaking staat bezwaar en beroep open. De feitelijke openbaarmaking vindt plaats drie weken nadat het besluit is bekendgemaakt. De aanbieder kan binnen deze drieweken een verzoek om een voorlopige voorziening doen. Indien een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, dan wordt openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter heeft beslist.
Aan de aanbieder wordt de mogelijkheid geboden om een reactie te geven op de maatregel en/of het sanctiebesluit en/of het onderzoeksrapport. Deze wordt ook openbaar gemaakt. Bij de vormgeving van dit artikel is aansluiting gezocht bij de regeling voor het openbaar maken inspectiegegevens op grond van de Jeugdwet (zie het ontwerpbesluit Besluit openbaarmaking toezicht- en uitvoeringsgegevens Gezondheidswet en Jeugdwet).
De reactie van belanghebbende(n) mag maximaal 200 woorden bevatten. Indien de belanghebbende(n)van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om zijn reactie op de openbaar te maken informatie kenbaar te maken, wordt die reactie zo mogelijk gelijktijdig dan wel zo spoedig mogelijk en zo mogelijk in samenhang met de openbaar te maken of gemaakte informatie, eveneens openbaar gemaakt. De reactie zal niet eerder worden verwijderd dan dat het openbaar te maken stuk zal worden verwijderd.
Onderdelen van de reactie die persoonsgegevens, bedrijfsnamen of bedrijfsgegevens van derden, reclame-uitingen, dan wel strafbare of aanstootgevende teksten bevatten, worden niet gepubliceerd. Indien de reactie meer dan 200 woorden bevat, wordt alleen de tekst van woord 1 t/m woord 200 openbaar gemaakt.
In de beleidsregel wordt opgenomen dat onderzoeksrapporten die openbaar zijn gemaakt, gedurende vijf jaar na het tijdstip van openbaarmaking algemeen beschikbaar blijven. De afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt dat een termijn van openbaarmaking van vijf jaar niet onredelijk is. De openbaarmaking zal in de regelplaats vinden via publicatie van deze documenten op een website. Voor de duur van de termijn is aansluiting gezocht bij het bepaalde voor openbaarmaking van inspectiegegevens op het terrein van de Jeugdwet.
Het college verwijdert de informatie als het overgaat tot intrekking van het besluit tot openbaarmaking en deze intrekking onherroepelijk is geworden. De reden dat wordt gewacht op het onherroepelijk worden van het besluit, is omdat derden bezwaar kunnen maken tegen de intrekking van het besluit tot openbaarmaking. Voorwaarde hierbij is uiteraard wel dat zij kunnen worden aangemerkt als belanghebbende bij dit besluit. Op dit punt is aansluiting gezocht bij de regeling voor openbaarmaking van inspectiegegevens op het terrein van de Jeugdwet (zie het ontwerpbesluit Besluit openbaarmaking toezicht- en uitvoeringsgegevens Gezondheidswet en Jeugdwet).
Voor belanghebbende(n) staan alle Awb-rechtsmiddelen open, zoals bezwaar, beroep en hoger beroep tegen het besluit tot openbaarmaking. Dit betekent ook dat als in een beslissing op bezwaar, beroep of hoger beroep is geoordeeld dat de openbaar gemaakte informatie niet openbaar gemaakt had mogen worden is, de informatie moet worden verwijderd.
Het college kan ook tot openbaarmaking van een onderzoeksrapport overgaan wanneer er sprake is vaneen calamiteit. Onder een calamiteit wordt verstaan: “een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van een voorziening en die tot een ernstig schadelijk gevolg voor of de dood van een cliënt heeft geleid.” Afhankelijk van de ernst van de situatie kan de toezichthouder zelf een onderzoek verrichten naar de calamiteit bij de aanbieder of de aanbieder vragen om zelf onderzoek naar de calamiteit te doen. Van dit onderzoek wordt rapport opgemaakt. In het rapport wordt opgenomen of en zo ja welke verbetermaatregelen genomen moeten worden. Doel van het calamiteiten toezicht en het onderzoeken van calamiteiten is het verbeteren van de kwaliteit van de aangeboden ondersteuning.
In het geval van openbaarmaking van een calamiteitenrapport wordt dezelfde procedure doorlopen. In het bijzonder zal er ook dan een individuele afweging gemaakt moeten worden waarbij het belang van openbaarmaking wordt afgewogen tegen de gronden die zijn genoemd in artikel 10 van de Wob.
Artikel 10 Jaarlijkse rapportage
In de jaarlijkse rapportage wordt een overzicht gegeven van de meldingen van dat jaar, wat voor melding het betreft of er onderzoek is verricht. Wat de taken zijn van de toezichthouder. Tevens worden er aanbevelingen en adviezen gegeven. De uiteindelijke uitwerking van de prioriteiten wordt jaarlijks vastgelegd, het rapport wordt als advies voorgelegd aan het college. Het is uiteindelijk het college wat bepaald, waar de prioriteiten voor het komende jaar dienen te liggen.
Artikel 11 (Niet)opvolgen van advies
De toezichthouder geeft een advies naar aanleiding van het inspectiebezoek. Het advies zal luiden handhaven of niet-handhaven. Het college beoordeelt de situatie waarvoor een handhavingsadvies is gegeven, naar de aard en ernst, de bereidheid van de aanbieder om de overtreding te doen beëindigen, de achtergrond of de context van de geconstateerde tekortkoming. In sommige gevallen kan het college besluiten om af te zien van het advies tot handhaven. In dat geval spreken we van ‘beredeneerd niet-handhaven’. Factoren die van invloed zijn op het proces van ‘beredeneerd niet-handhaven” zijn:
Als het college besluit om ‘beredeneerd niet-handhaven’ toe te passen, dan kan wel een informeel traject worden opgestart. Indien het college besluit om het advies niet-handhaven, niet op te volgen wordt dit met redenen omkleed. Hiervan kan sprake zijn dat de toezichthouder een constatering doet van een overtreding ten tijde van het inspectiebezoek en gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot overleg en overreding dan wel herstelaanbod en binnen de periode de tekortkoming wordt hersteld. Het college kan dan toch een herstelsanctie opleggen gericht op het voorkomen van herhaling van de overtreding. Ook als deze inmiddels is beëindigd.
Artikel 12 Preventieve handelingen
Indien het aanneembaar is dat de aanbieder niet zal voldoen aan de wet(ten)- en inkoopvoorwaarden, dan kan het college handelingen en besluiten nemen om de overtreding te voorkomen. Dit artikel wordt ingezet wanneer aanbieder er blijkt van geeft niet gemotiveerd te zijn de regels na te leven. Het is dus niet altijd noodzakelijk dat er sprake is van een feitelijke overtreding voordat een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Dit is geregeld in artikel 5:7 Awb.
Informeel traject artikelen 12 t/m 13
Een advies, advies- of stimuleringsmaatregel of corrigerende maatregel is een informeel instrument. De keuze, welk instrument in te zetten wordt gebaseerd op de beoordelingsfactoren die zijn opgenomen in bijlage I.
Algemeen uitgangspunt is dat voor advies en stimuleringsmaatregelen de risico’s op niet-verantwoorde zorg laag zijn. Bij het opleggen van corrigerende maatregelen is juist het risico’s op niet-verantwoorde zorg hoger zijn of kan de situatie niet langer voortduren. Corrigerende maatregelen kunnen een opmaat zijn naar een herstellend traject. Bij ernstiger overtredingen kan echter ook direct een herstellend traject worden opgestart. Het eerst opleggen van een corrigerende maatregel is dus geen verplicht voorafgaande stap. Corrigerende maatregelen zijn daarom geen besluiten in de zin van de Awb (ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1449).
Actieve openbaarmaking van de onderzoeksrapporten is een stimulerende maatregel, die tevens een corrigerend effect kan hebben. Stimulering vindt vooral plaats door verwijzing naar best practices.
Een aanbieder kan advies vragen aan de toezichthouder of aan medewerkers van de gemeente die belast zijn met inkoop of contractbeheer. Indien het een advies betreft die ziet op een overtreden norm, dan is het gegeven advies niet vrijblijvend.
Een normoverdragend gesprek voeren of een schriftelijke waarschuwing geven houdt in dat het college de aanbieder mondeling of schriftelijk uitleg geeft over de overtreden norm. De aanbieder wordt gewaarschuwd dat zij in overtreding is van wet- en regelgeving.
In het verbeterplan moet in ieder geval worden vermeld:
De toezichthouder onderzoekt of het verbeterplan tot voldoende resultaat heeft geleid en of bij onvoldoende resultaat of dit verwijtbaar is aan de aanbieder.
Artikel 14 Verscherpt toezicht
Het college verwacht dat een aanbieder in de periode van verscherpt toezicht intensief zal werken aan de vereiste verbeteringen. Tijdens deze periode wordt er nauw contact gehouden met de aanbieder, worden er voortgangsgesprekken gehouden. Ten tijde van het verscherpte toezicht is het mogelijk dat er een inspectiebezoek plaatsvindt. Voor de beoordeling of de aanbieder heeft voldaan wordt een eindtoets uitgevoerd.
Herstellend traject, artikelen 14 t/m 17
In het kader van het rechtszekerheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel is het wenselijk dat tegen geconstateerde overtredingen - zoveel als mogelijk - op gelijke wijze handhavend wordt opgetreden. Een van de manieren om een geconstateerde overtreding te doen beëindigen, is het opleggen van een last onder dwangsom. Dit is een bestuurlijke herstelsanctie bedoeld voor het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken, het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel het wegnemen of beperken van de gevolgen van de overtreding. De bijlage van de beleidsregel bevat het toetsingskader met de daarin vervatte kwaliteitsvereisten, de hoogte van de dwangsommen en de termijnen. Deze lijst is gebaseerd op de kwaliteitsnormen van de verordening. Dit laat onverlet dat ook handhaving mogelijk is op basis van de wettelijke kwaliteitseisen.
De algemene bevoegdheid tot handhaving door het opleggen van een last onder dwangsom door het college is afgeleid van de in artikel 125 van de Gemeentewet toegekende bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De overtreding wordt in artikel 5:2, eerste lid van de Awb omschreven als een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Die gedraging kan, afhankelijk van de situatie, bestaan uit een doen of het nalaten iets te doen. “bij of krachtens enig wettelijk voorschrift” veronderstelt verder dat die verboden gedraging van te voren in wet- of regelgeving is omschreven of vastgelegd. Dit heeft te maken met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat een burger of bedrijf pas gehouden is bepaalde handelingen te verrichten of na te laten, als dit voor een ieder kenbaar is neergelegd in de wet- en regelgeving (artikel 5:4 van de Awb).
Een last onder bestuursdwang kan zowel worden gericht aan de overtreder en aan rechthebbende van de zaak waarop de lastgeving betrekking heeft (artikel 5:24, derde lid van de Awb). Beiden hebben het in de macht om de overtreding te beëindigen. Bij bestuursdwang wordt de aanbieder in de gelegenheid gesteld om de geconstateerde overtreding geheel of gedeeltelijk te beëindigen binnen een door het college bepaalde termijn (begunstigingstermijn). Wanneer de overtreding niet binnen de gestelde termijn wordt beëindigd, is het college bevoegd door middel van feitelijk handelen zelf op kosten van de overtreder de overtreding te doen of laten beëindigen.
De last onder dwangsom is een bestuursrechtelijk herstelsanctie die vooral wordt toegepast in bepaalde specifieke situaties waar direct(er) ingrijpen wenselijk is gelet op de (wettelijk) te beschermen belangen. De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom is indirect afgeleid van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. In tegenstelling tot een last onder bestuursdwang kan een last onder dwangsom dus niet aan een rechthebbende worden opgelegd, tenzij die rechthebbende op basis van specifieke regelgeving ook is aan te merken als overtreder. Artikel 5:32,eerste lid van de Awb heeft het in elk geval alleen over “de overtreder”.
Het college kiest er in eerste instantie voor om, waar mogelijk, primair een last onder dwangsom op te leggen bij een geconstateerde overtreding. Een last onder bestuursdwang zal binnen het sociaal domein veelal leiden tot een gedwongen sluiting. Het is immers niet denkbaar dat bij - bijvoorbeeld het ontbreken van een behandelplan - het college dit zelf gaat opstellen. De last onder dwangsom is in deze situaties minder ingrijpend voor de overtreder. Het risico van het niet beëindigen van de overtreding ligt wel bij de overtreder. Op andere domeinen als het omgevingsrecht en leerplicht zijn positieve ervaringen opgedaan met de keuze voor een last onder dwangsom. Daar heeft dit instrument zich bewezen als een effectief middel voor de naleving van wettelijke voorschriften.
Echter de keuzemogelijkheid tussen een last onder dwangsom of bestuursdwang is niet onbegrensd: tweede lid van artikel 5:32 van de Awb stelt namelijk dat niet voor een last onder dwangsom wordt gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogd te beschermen zich daartegen verzet. Hiervan zal in het bijzonder sprake zijn bij acuut gevaar voor de veiligheid van cliënten. Bij bestuursdwang worden zoals gezegd de eventuele door de gemeente gemaakte kosten van toepassing van bestuursdwang in beginsel achteraf verhaald op de overtreder. De kosten zijn echter wel al direct door de gemeente gemaakt en het is maar de vraag of deze kosten (geheel) verhaald kunnen worden op de overtreder.
Daartegenover staat de last onder dwangsom. Als de overtreder niet binnen de gestelde begunstigingstermijn aan de lastgeving voldoet, dan moet de overtreder van rechtswege een bepaald geldbedrag betalen. De gemeente hoeft dus in eerste instantie bij een last onder dwangsom geen kosten te maken. Het risico van een aanzienlijke kostenpost voor de gemeente wordt dus voorkomen, terwijl wel een financiële prikkel voor de overtreder aanwezig is.
Artikel 16 Voornemen last onder bestuursdwang of dwangsom
Bij het opleggen van een sanctie zijn er drie fasen te onderscheiden:
Wanneer er sprake is van een zodanig spoedeisend acute situatie, dan wordt er geen dwangsom opgelegd, maar wordt (spoed)bestuursdwang toegepast. In dat geval wordt geen of een zeer korte begunstigingstermijn geboden. In deze situatie wordt afgezien van het doen uitgaan vaneen vooraankondiging en het vragen van een reactie.
Artikel 17 Hoogte last onder dwangsom
Het opleggen van een last onder dwangsom kan in verschillende wettelijk voorgeschreven vormen, de zogenaamde modaliteiten. Deze modaliteiten zijn vastgelegd in artikel 5:32b, eerste lid van de Awb. Het college heeft ervoor gekozen om de last ineens te verbeuren. Deze vorm wordt voornamelijk toegepast in situaties waarin een overtreder door het verrichten van een handeling de overtreding voor een bepaalde datum kan beëindigen. Het voordeel is dat de toezichthouderslechts één controlemoment heeft in te plannen om te constateren of de overtreding beëindigdis. Dit heeft voordelen voor de efficiënte inzet van de beperkte capaciteit van het ambtelijk apparaat.
Tot € 25.000 gaat het college ervan uit dat het bedrag in beginsel evenredig is omdat al gedifferentieerd wordt naar de ernst van de overtreding (prioritering). Maar bij een groot aantal overtredingen kan door de stapeling van bedragen toch sprake zijn van onevenredigheid. Het college toetst dit per situatie, waarbij rekening wordt gehouden met specifieke feiten en omstandigheden van het geval, het nalevingsgedrag van de overtreder in het verleden of calculerend gedrag van de overtreder. Als het totaal van bedragen onevenredig zou zijn, dan wordt een procentuele korting toegepast op alle dwangsommen.
Artikel 18 Begunstigingstermijn
Een last onder dwangsom omvat naast de te nemen herstelmaatregelen ook een termijn, waarbinnen de overtreder de door het college opgelegde lastgeving kan uitvoeren zonder dat deze het dwangsombedrag verbeurt (artikel 5:32a, tweede lid van de Awb). Dit wordt een begunstigingstermijn genoemd. Een begunstigingstermijn moet dus voldoende lang zijn om, afhankelijk van de te nemen maatregelen, aan de lastgeving te voldoen zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De begunstigingstermijn is afhankelijk van de overtreden norm.
Geen begunstigingstermijn wordt opgelegd bij lastgevingen die strekken tot voorkoming van herhaling van een overtreding. Dit vloeit voort uit artikel 5:32a, tweede lid van de Awb en jurisprudentie. Er kunnen zich echter toch bijzondere omstandigheden voordoen die ook bij een lastgeving ter voorkoming van herhaling een termijnstelling noodzakelijk maken (zie ABRvS 24 oktober 2010, AB 2002, 147). Hoofdregel is echter dat in zo’n geval geen termijn wordt geboden. Een begunstigingstermijn mag ook niet zodanig lang zijn dat er in feite sprake is van bestuurlijk gedogen van een overtreding (zie ABRvS 23 maart 2005, NJB 2005 en ABRvS 30 mei 2007, AB2007, 218).
Bij het niet voldoen aan de eerste last onder dwangsom kan besloten worden om bij een nieuwbesluit een hogere dwangsom op te leggen, dan wel alsnog bestuursdwang toe te passen, waarbij gewezen wordt op een verbod van samenloop van herstelsancties.
Indien sprake is van herhaling van een overtreding waarvoor in het verleden (binnen de afgelopen vijf jaren) reeds een dwangsombeschikking is afgegeven, wordt de te stellen dwangsom verdubbeld. Immers er is kennelijk onvoldoende prikkeling geweest om de overtreding te beëindigen.
Op het moment van vaststellen van dit beleid is de jurisprudentie rondom het weigeren van het verzilveren van het Pgb nog volop in ontwikkeling. Op korte termijn wordt een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep verwacht over de vraag of een aanbieder belanghebbende is bij het weigeren van het verzilveren van een Pgb. Advocaat-Generaal Widdershoven heeft hier over op 7 november 2018 een conclusie uitgebracht (ECLI:NL:CRVB:2018:3474).
Een volgende vraag is of het weigeren van het verzilveren van een Pgb een bestuurlijke sanctie in de zin van de Awb (het onthouden van een aanspraak). Het bijzondere in deze situatie is dat deze aanspraak niet wordt onthouden aan de overtreder, maar aan de cliënt. Deze vraag is nog niet voorgelegd aan de bestuursrechter. Er is wel voor gekozen om dit onderwerp te regelen in deze beleidsregel, omdat het weigeren van het verzilveren van het Pgb nauw samenhangt met het onderwerp handhaving.
Duidelijk is in ieder geval dat het weigeren van verzilveren van Pgb niet is aangewezen als bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 5:3 Awb. Dit betekent dat de artikelen 5:4 tot en met 5:10 niet van toepassing zijn op deze maatregel. Hierdoor is het mogelijk om bijvoorbeeld gelijktijdig een last onder dwangsom op te leggen en het verzilveren van het Pgb te weigeren. Wel zal het college altijd moeten toetsen of zo’n stapeling van maatregelen voldoet aan de beginselen van behoorlijk bestuur en in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel.
In beginsel is het uitgangspunt dat het weigeren van het verzilveren van het Pgb bij aanbieder alleen volgt wanneer uit een herinspectie blijkt dat de aanbieder nog steeds niet voldoet aan de kwaliteitsvereisten. Immers de aanbieder is in de gelegenheid gesteld om de tekortkoming(en) te herstellen, maar heeft hieraan geen opvolging gegeven. Bij de afweging of verzilveren van het Pgb wordt geweigerd, is de aard en ernst van de overtreding een belangrijke factor. Toetsingskader is immers artikel 2.3.6, tweede lid, onder c jo 2.3.10, eerste lid, onder d van de Wmo 2015.
Indien er overtreding wordt geconstateerd is het wenselijk dat de cliënt en de aanbieder hiervan op de hoogte worden gesteld. De gemeente moet kunnen acteren op het moment dat blijkt dat de cliënt kwalitatief geen goede zorg blijkt af te nemen/in te kopen. Voor de cliënt geeft dit de mogelijkheid om in de tussenliggende periode op zoek te gaan naar alternatieven.
Artikel 21 Ontbinding overeenkomst, weigeren uitbetaling Pgb
De meest verstrekkende maatregel is niet meer gericht op herstel, maar op het definitief voorkomen van herhaling van de overtredingen. In het geval van een overeenkomst (zorg in natura) wordt de overeenkomst ontbonden.
In geval van een Pgb wordt uitbetaling aan de Pgb aanbieder geweigerd. De Pgb houder zal in dat geval de overeenkomst met de aanbieder ontbinden.
Voor een aantal overtredingen is een boete opgenomen. Betaling van de boete betekent niet dat daarmee de overtreding afgekocht is. De overtreding zal hersteld moeten worden. Ook kan het college besluiten om alsnog de overeenkomst te beëindigen.
Artikel 23 Verhouding tot instanties
Indien een aanbieder tekortschiet in de jeugdhulp, kan dit aanleiding zijn om hiervan melding te maken bij de IGJ. Er is een goede samenwerking tussen de IGJ en de toezichthouders van de gemeenten; bevindingen van de toezichthouders worden actief met de IGJ gedeeld. Voor de IGJ kan dit aanleiding zijn om zelf onderzoek uit te voeren naar de betreffende aanbieder.
IGJ en gemeenten houden toezicht op de jeugdhulp. Zij voeren regelmatig overleg over de wijze waarop samengewerkt wordt of de verdeling van taken en rollen. Bovendien maken de gemeenten actief melding bij de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) van zaken die een grove overtreding zijn van wet- en regelgeving of (vermoedens van) fraude.
Het zorgkantoor is verantwoordelijk voor de financiering van voorzieningen van de Wet Langdurige Zorg (WLZ). Aanbieders bieden vaak een combinatie van Wmo 2015, Jeugdwet en WLZ gefinancierde ondersteuning aan. Wordt een overtreding geconstateerd, dan kan dit aanleiding zijn om hiervan melding te doen bij het Zorgkantoor. Tussen zorgkantoor en de toezichthouder kunnen gegevens uitgewisseld worden om verdergaand inzicht in een situatie te krijgen en een overtreding te doen beëindigen. Het zorgkantoor bepaalt zelf of en welke actie het onderneemt.
De SVB is verantwoordelijk voor de uitbetaling van het Pgb. Hiertoe heeft de SVB contacten met zowel Pgb Budgethouders als gemeenten. In geval van een overtreding kan dit aanleiding zijn om hiervan melding te doen bij de SVB. Tussen SVB en de toezichthouder kunnen gegevens uitgewisseld worden om verdergaand inzicht in een situatie te krijgen en een overtreding te doen beëindigen. De SVB bepaalt verder zelf of en welke actie het onderneemt.
Artikel 24 Verhouding tot het strafrecht
Er kan zowel langs bestuursrechtelijke als strafrechtelijke weg gehandhaafd worden. Bij een vermoeden van een strafbaar feit kan de bijzondere opsporingsambtenaar van de gemeente het (opsporings)onderzoek uitvoeren. Een opsporingsonderzoek als bedoeld in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering vindt plaats onder leiding van de Officier van Justitie.