Handhavings- en sanctiestrategie Drank- en Horecawet gemeente Bergen

Sinds 1 januari 2013 is het pakket aan toezichts- en handhavingstaken voor de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders behoorlijk uitgebreid door de herziening van de Drank en Horecawet. Voor het gemeentebestuur respectievelijk de burgemeester geldt er een beginselplicht om de bij en krachtens deze wet gestelde voorschriften te handhaven.

Deze nota beschrijft de Handhavings- en Sanctiestrategie Drank- en Horecawet (hierna: handhavings- en sanctiestrategie) die door de gemeente Bergen wordt toegepast om geconstateerde overtredingen van de Drank- en Horecawet tijdens een controle te doen opheffen en herhaling ervan te doen voorkomen. De handhavings- en sanctiestrategie beschrijft de methode of de werkwijze waarmee de toezichthouder de uiteindelijk toe te passen maatregel vaststelt, gekoppeld aan de ernst van overtredingen en de risico’s die hieraan verbonden zijn.

Bij het constateren van overtredingen van wet- en regelgeving wordt als algemeen uitgangspunt gehanteerd dat er tegen overtredingen wordt opgetreden. Dit uiteraard voor zover de wettelijke bevoegdheden en de prioriteitenstelling van de handhavingpartners dit toelaten.

Daarnaast worden in deze nota de volgende uitgangspunten gehanteerd:

• 1.

  Deze handhavings- en sanctiestrategie is bedoeld om richtlijnen te geven omtrent de wijze waarop tegen overtredingen opgetreden wordt en hoe herhaling ervan wordt voorkomen.

• 2.

  Bij elke overtreding dient een afweging gemaakt te worden of de maatregel die wordt voorgeschreven in de Sanctietabel (Bijlage 1) passend is. Het is een vereiste dat er maatwerk wordt geleverd bij elke geconstateerde overtreding. Hierbij moet ook meegenomen worden of alleen bestuursrechtelijk of tevens strafrechtelijk dient te worden opgetreden. Er dient dus maatwerk geleverd te worden. Dit maatwerk kan in samenwerking gaan met de overtreder door middel van onder andere overleg en herstel periodes. Bij het beoordelen van een overtreding en het bepalen van de juiste maatregel wordt rekening gehouden met:

  • a.

    de mogelijke gevolgen van die overtreding;

  • b.

    de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan;

  • c.

    de houding en het gedrag van de overtreder;

  • d.

    de voorgeschiedenis, en;

  • e.

    het subsidiariteit- en proportionaliteitsbeginsel;

• 3.

  Als de toezichthouder een overtreding constateert, past hij het handhavingsstappenplan toe. Als het bevoegd gezag van het stappenplan wil afwijken, moet de afwijking gemotiveerd worden.

• 4.

  De toezichthouder gaat uit van vertrouwen in zijn contacten met de ondernemer;

• 5.

  In principe wordt het bestuursrecht toegepast, tenzij wettelijke bepalingen aangeven dat het Strafrecht moet worden toegepast of bestuursrechtelijke handhaving niet mogelijk is. Indien dit het geval is wordt uiteraard het Strafrecht toegepast.

De toezichthouder heeft de taak om bij (een) geconstateerde overtreding(en) de ernst van de overtreding(en) te beoordelen in het licht van de totale bedrijfsvoering in de gecontroleerde onderneming. Deze beoordeling doet de toezichthouder op basis van zijn technisch inhoudelijke kennis, zijn kennis van de op bedoeld feit van toepassing zijnde wettelijke voorschriften en zijn kennis van de handhavings- en sanctiestrategie. De volgende werkwijze, opgenomen in de bijlage ‘Toezichtcirkel’, dient door de toezichthouder gevolgd te worden als algemene procedure ter beoordeling van overtredingen/afwijkingen tijdens controle(s).

• 1.

  Voor of tijdens de controle bepaalt de toezichthouder welke wettelijke voorschriften voor de te controleren locatie relevante zijn. Dit gebeurt op basis van de letterlijke tekst van de wet (stap 1);

• 2.

  De toezichthouder verzamelt op basis van zijn kennis van zaken relevante feiten en omstandigheden en onderscheid feiten en omstandigheden. (stap 2). Feiten zijn daden, handelingen e.d. die werkelijk plaatsgevonden hebben. Omstandigheden zijn bijzonderheden die verband houden met de vastgestelde feiten. Hij vraagt door bij ‘open norm situaties; is het voorschrift bekend bij de gecontroleerde, past deze het toe, wordt er controle op uitgeoefend en wordt er registratie bijgehouden. Wordt het doel van het voorschrift bereikt;

• 3.

  De toezichthouder beoordeelt de tekortkomingen en bepaalt of er wel of geen overtreding is van de wettelijke voorschriften. Indien het geen overtreding is, dan zijn de verzamelde feiten overeenkomstig het wettelijk voorschrift. Indien het wel een overtreding is, destilleert de toezichthouder de beboetbare/strafbare feiten (stap 3);

• 4.

  Als er sprake is van een overtreding van wettelijke voorschriften, bepaalt de toezichthouder de ‘status’ van de overtreding op basis van de ernst van deze overtreding; hij maakt op basis van de handhavings- en sanctiestrategie de afweging of het een categorie1, 2 of 3 overtreding betreft. Hij maakt daarbij gebruik van de definities van overtredingen uit de handhavings- en sanctiestrategie, de beschrijving van de overtredingen met bijbehorende sanctie en of het een incidentele of structurele afwijking betreft; waar nodig stemt de toezichthouder af met zijn collega of leidinggevende (stap 4);

• 5.

  De toezichthouder hanteert de stappenplannen van de handhavings- en sanctiestrategie (zie hoofdstuk 3) en stelt vast welke corrigerende en/of sanctionerende maatregel(en) de meest geschikte is op basis van zijn oordeel over: de status van de overtreding, de verwijtbaarheid, recidive/onwil, economisch voordeel en de voorgeschiedenis. Indien op basis van de verzamelde omstandigheden er redenen zijn om af te wijken van de vastgestelde handhavings- en sanctiestrategie kan de toezichthouder (zo nodig in overleg met de leidinggevende) gemotiveerd en beargumenteerd afwijken van de vastgestelde handhavings- en sanctiestrategie. De toezichthouder rapporteert c.q. past die maatregel(en) toe die nodig is/zijn en maakt afspraken over de termijn van opheffen van de overtreding. (stap 5 );

• 6.

  De toezichthouder bepaalt de overige stappen, welke bestaan uit: het bieden van nalevingshulp om de betreffende overtreding te doen opheffen of om herhaling van de overtreding te voorkomen, het afspreken van een termijn voor de hercontrole. (stap 6)

• 7.

  De toezichthouder registreert de controle (stap 7);

• 8.

  De toezichthouder bewaakt de termijn en neemt c.q. bericht over de noodzakelijke vervolgstappen zoals in de gehanteerde handhavings- en sanctiestrategie is beschreven (stap 8).

Wanneer overtredingen worden gesignaleerd van regels die bij of krachtens de Drank- en Horecawet zijn gesteld zijn dient via het volgende stappenplan gewerkt te worden om herstelsancties op te leggen.

Standaard: 3-stappentraject

De keuze voor drie stappen is ingegeven door het inzicht dat enerzijds een overtreder de ruimte dient te krijgen zijn gedrag aan te passen en maatregelen moet kunnen nemen. Anderzijds mag het handhavingstraject niet onevenredig lang worden met het gevaar dat er onvoldoende zicht is op het beëindigen van de illegale situatie.

• 1.

  Mondeling contact en eerste aanschrijving (sommatiebrief)

  De overtreder wordt door middel van een brief op de overtreding gewezen en krijgt de mogelijkheid om binnen een gestelde termijn de overtreding te beëindigen en eventuele schade te herstellen. In alle gevallen dient vóór het versturen van de eerste brief mondeling contact gezocht te worden om de overtreder in kennis te stellen van de actie die vanuit de gemeente geïnitieerd zal worden naar aanleiding van de bevindingen. Wanneer tijdens dit mondelinge contact goede afspraken gemaakt kunnen worden over de beëindiging van de overtreding kan ervoor gekozen worden om het versturen van de sommatiebrief achterwege te laten. Het achterwege laten van de sommatiebrief dient echter uitzondering te vormen om vertragingstactieken de kop in te drukken en geen misverstanden te laten bestaan over datgeen wat concreet gevorderd wordt.¹ Mensen wordt vooraf medegedeeld dat ze deze brief kunnen verwachten en waarom deze gestuurd wordt.

• 2.

  Hercontrole en vooraanschrijving zienswijze

  Als geconstateerd wordt dat aan het eerste schrijven geen gehoor is gegeven, wordt naar de overtreder een bestuurlijke waarschuwing verstuurd met een nieuwe termijn. Daarbij wordt duidelijk gemaakt welke sancties de gemeente open staan om de overtreding te beëindigen en eventuele schade te herstellen.

• 3.

  Oplegging en uitvoering bestuursrechtelijke beschikking

  Als ook de bestuurlijke waarschuwing niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, legt de gemeente conform de procedure van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb-procedure) een handhavingsbeschikking op. Na het verstrijken van de termijn in deze beschikking worden de aangekondigde sancties geëffectueerd.

Afwijkend: 2-stappentraject

Van het 3-stappentraject kan in de volgende situaties worden afgeweken:

• •

  Indien legalisatie van overtreding praktisch uitgesloten is

• •

  In geval van recidive (notoire overtreders van voorschriften van niet geringe ernst)

In dat geval zijn dit de twee stappen:

• 1.

  Vooraanschrijving met gelegenheid zienswijze in te dienen

• 2.

  Handhavingsbesluit met redelijke begunstigingstermijn

Uitzonderlijk: 1-staptraject

Van het 2 en 3-stappentraject kan in de volgende situaties worden afgeweken:

• •

  De overtreding heeft betrekking op een situatie met acuut gevaar voor de volksgezondheid, grove veronachtzaming veiligheidsvoorschriften of dreigende onomkeerbare schade voor landschap of milieu. In deze situatie wordt direct een handhavingsbeschikking opgelegd zonder of met een zeer korte termijn voor herstel. Van deze situatie wordt direct de politie op de hoogte gesteld zodat zij kan overwegen strafrechtelijk op te treden.

• •

  Wanneer bestuursrechtelijk optreden geen oplossing biedt, bijvoorbeeld omdat er sprake is van onherstelbare schade, dient ook met een bestraffende sanctie gewerkt te worden.

• •

  Wanneer tussenstappen/interventies een effectieve bijdrage kunnen leveren aan het oplossen van ongewenste situaties/overtredingen dan zal die mogelijkheid worden benut. Hierbij valt te denken aan het voeren van een mondeling gesprek met de betrokkene om snel tot resultaat te komen.

• •

  Indien zich de omstandigheden voordoen als bedoeld in de artikelen 4:8 lid 2 of 4:11 Algemene wet bestuursrecht.

In dat geval is dit de enige stap:

• 1.

  Handhavingsbesluit met korte of geen begunstigingstermijn (deze volgt al dan niet onverwijld na het toepassen van bestuursdwang en opmaken van een proces-verbaal)

In principe komen alleen overtredingen van de categorieën 1 en 2 voor dit 1-staptraject in aanmerking. Dit traject ligt met name bij de volgende overtredingen voor de hand:

• o

  het zonder vergunning exploiteren van een horecalokaliteit;

• o

  het zonder ontheffing alcoholhoudende drank verstrekken bedrijfmatig of anders dan om niet.

• o

  zich daar andere feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het geopend blijven van die ruimte ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde.

Omdat wettelijke voorschriften (gelet op de verplicht te zetten stappen in voornoemde stappenplannen) er vaak aan in de weg staan om een lik-op-stuk-beleid te kunnen voeren door alleen gebruik te maken van herstelsancties heeft de Drank- en horecawet ook de mogelijkheid geopend om door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete (bestraffende sanctie) tegen overtredingen op te treden.

Op het schema van bijlage 1 zijn de mogelijkheden om overtredingen bestuurlijk te beboeten in een aparte kolom beschreven. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete dient er rekening gehouden te worden met verhoging van de genoemde bestuurlijke boetebedragen in verband met recidive (zie hiervoor het Besluit Bestuurlijke boete Drank- en Horecawet).

Het is aan de beoordelingsvrijheid van de toezichthouder om na het constateren van een overtreding over te gaan tot het opleggen van de bestuurlijke boete. Bestuurlijke boetes mogen ook worden opgelegd voordat besloten is tot het opleggen van een herstelsanctie. Het is aan de discretie van de ervaren toezichthouder overgelaten wanneer hiertoe overgegaan wordt. De toezichthouder zal de ernst en de omvang van de overtreding bij zijn beslissing mee dienen te wegen.

In bepaalde gevallen kan, gelet op artikel 44a, derde lid, aanhef onder a en b van de Drank- en Horecawet geen bestuurlijke boete worden opgelegd, maar dient er te worden gekozen voor strafrechtelijke handhaving, zoals is vastgelegd in de Richtlijn voor strafvordering Drank- en Horecawet van het Openbaar Ministerie. Dit betreft de volgende gevallen:

• a.

  de overtreding een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft;

• b.

  de in de bijlage ter zake van de overtreding voorziene bestuurlijke boete aanmerkelijk wordt overschreden door het met de overtreding behaalde economisch voordeel.

De bedragen van de bestuurlijke boete zoals deze in Bijlage 1 zijn opgenomen zijn afkomstig uit de Bijlage bij het besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet, zoals bedoeld in artikel 44a lid 1 van de Drank- en Horecawet. De categorieën A, B en C zoals genoemd in deze bijlage komen overeen met Richtlijn voor strafvordering Drank- en Horecawet van het Openbaar Ministerie. Categorie D wordt niet afgedaan met een bestuurlijke boete, maar via het strafrecht.

Bij de redactie van een last onder dwangsom dienen ten minste de volgende uitgangspunten in acht genomen te worden:

• 1.

  Bij de maatregel last onder dwangsom zijn de hoogtes van de dwangsommen vermeld die opgelegd kunnen worden. Bij deze bedragen is de hoogte van de bestuurlijke boete als uitgangspunt genomen.

• 2.

  Het maximum van de dwangsom is gesteld op 3 x de opgelegde dwangsom.

• 3.

  Bij veel overtredingen is uitgegaan van een dwangsom per m2. Het aantal m2’s wordt berekend aan de hand van de oppervlakte van de lokaliteiten in het horeca- dan wel slijtersbedrijf dan wel de verkoopruimte van een andersoortig bedrijf (bijvoorbeeld supermarkt). Het terras behoort ook tot het horecabedrijf. Deze oppervlaktes zijn onder andere terug te vinden in de Drank- en Horecavergunning.

De ondernemer wordt in het voornemen de kans geboden om een vergunning aan te vragen en/of de aanvraagprocedure af te wachten (legalisatie) (gedurende deze procedure is het bedrijf dus open) onder voorwaarde dat:

• 1.

  het geldende bestemmingsplan de te legaliseren activiteiten toestaat op dat perceel;

• 2.

  er geen (andere) wettelijke belemmeringen (o.a. antecedenten; sociale hygiëne) bestaan;

• 3.

  er geen aanleiding is om aan te nemen dat er sprake zal zijn van verstoringen van de openbare orde en veiligheid waardoor gevaarlijke situaties kunnen ontstaan als de exploitatie doorgaat;

• 4.

  er geen sprake is van een onderneming op een nieuwe locatie;

• 5.

  er naar het oordeel van het bevoegd bestuursorgaan concreet geen aanleiding is te veronderstellen dat niet handhavend optreden leidt tot een ongewenste precedentwerking of schadeclaims;

• 6.

  de ondernemer kan aantonen dat hij juridisch en feitelijk over de onderneming kan beschikken;

• 7.

  er sprake is van een ongewijzigde voortzetting van de aard van de exploitatie;

• 8.

  voor het over te nemen bedrijf een rechtsgeldige Drank- en Horecavergunning is verleend;

• 9.

  een ontvankelijke vergunningaanvraag - voor zover nog niet ingediend - binnen de gestelde termijn wordt ingediend en een in deze aanvraag opgenomen leidinggevende tijdens de openingsuren van het bedrijf steeds aanwezig is;

• 10.

  de onderneming staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel;

• 11.

  er geen BIBOB-tip van het Openbaar Ministerie is ontvangen.

Bij het voornemen wordt daarom - voor zover al niet in het bezit van de ondernemer c.q. al aangevraagd - tevens een set aanvraagformulieren meegezonden.

Een ‘hotspot’ is een gelegenheid waar alcohol verkocht wordt en waar jeugd te verwachten is. De handhavings- en sanctiestrategie met betrekking tot een hotspot is volledig uitgewerkt in Bijlage 3. Gezien de grondslag van de Drank- en Horecawet, namelijk het terugdringen van alcoholgebruik onder jongeren, wordt hierin strenger opgetreden. Er wordt sneller overgegaan tot het opleggen van een sanctionerende maatregel bij een Hotspot.

Als uitgangspunt geldt: “Wie A zegt, moet ook B zeggen”! Zodoende zal een eenmaal opgestart handhavingstraject ook moeten worden afgerond. Het handhavend optreden door gemeente, politie en het Openbaar Ministerie (OM) moet immers effectief en geloofwaardig zijn. Anders wordt de Handhavings- en Sanctiestrategie Drank- en Horecawet een papieren tijger en zal het naleefgedrag afnemen.

Elke overtreding dient dus in beginsel te leiden tot handhavend optreden. Uiteraard indien en voor zover de partners daartoe bevoegd zijn en voor zover hun prioriteitenstelling daarmee strookt.

De opgelegde bestuurs- en strafrechtelijke maatregelen dienen daadwerkelijk ten uitvoer te worden gelegd. Dit betekent het daadwerkelijk invorderen van de verbeurde dwangsommen en het effectueren van de bestuursdwang. Voor het daarnaast toepassen van bestuursrechtelijke sancties dient naar de wettelijke mogelijke samenloop van sancties gekeken te worden (o.a. Algemene wet bestuursrecht en Drank- en Horecawet).

De hoogte van de dwangsom dient proportioneel te zijn (in redelijke verhouding te staan) tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Voor het bepalen van de dwangsom kunnen bijvoorbeeld de kosten voor het ongedaan maken van de overtreding(en) als uitgangspunt worden genomen. De daardoor verkregen hoogte van de dwangsom mag in het kader van de beoogde werking worden verhoogd met een “toeslag”, bijvoorbeeld van 25%. Dit is volgens jurisprudentie toegestaan. De dwangsom mag immers niet worden gezien als een afkoopsom. Om die reden en om de beoogde werking van de dwangsomoplegging veilig te stellen, mag de dwangsom hoger zijn dan het bedrag voor het ongedaan maken van de overtreding.

Het opleggen van maatregelen is geen doel op zich. Maatregelen zijn in eerste instantie bedoeld als pressiemiddel om de overtredingen ongedaan te maken. Ook gaat er van het hebben van maatregelen een preventieve werking uit. Blijft een ondernemer of burger echter volharden in zijn overtreding, dan wordt de maatregel ook daadwerkelijk toegepast of uitgevoerd.

Ook bij het inzetten van een last onder bestuursdwang dient de zwaarte van de dwangmaatregel in proportie te staan tot de aard, de gevaarzetting en de urgentie van de overtreding.

Als de maatregel is gericht op een tijdelijke sluiting van een bedrijf, dan dient zowel de sluiting zelf, als de duur van de sluiting in een redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van de overtreding.

Zoals eerder gesteld, kan er in specifieke situaties worden afgeweken van de in deze handhavings- en sanctiestrategie voorgestelde maatregelen en termijnen. Hierbij is artikel 4:84 Awb van belang. Het bestuursorgaan handelt namelijk overeenkomstig de handhavings- en sanctiestrategie, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de handhavings- en sanctiestrategie te dienen doelen. Geadviseerd wordt wel om de motivatie voor het afwijken in het besluit op te nemen. Enerzijds doet dit recht aan de transparantie van de handhaving en anderzijds wordt daarmee een motiveringsgebrek voorkomen in bezwaar- en beroepzaken.