Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Ede houdende regels omtrent leningen en garanties (Verordening leningen en garanties Ede 2021)

Toelichting

Inleiding

Burgemeester en wethouders hebben op 15 november 2016 de Handreiking netwerkrelaties gemeente Ede 2016 vastgesteld. In deze handreiking wordt beschreven hoe de gemeente omgaat met samenwerking met derden: wanneer wij iets zelf doen, samen doen of niet doen. Als de gemeente samenwerkt met andere partners zijn daarvoor vier vormen denkbaar. Dit zijn inkoop (overheidsopdracht), subsidie, een verbonden partij en een lening of garantie. Over dit laatste instrument gaat deze verordening.

Vooropgesteld wordt dat de gemeente nooit een lening of garantie verstrekt uit louter financiële overwegingen (om winst te behalen). In dit verband wordt mede verwezen naar artikel 2 van de Wet financiering decentrale overheden (Wet fido). Volgens deze wet mogen overheden alleen leningen aangaan, middelen uitzetten of garanties verlenen “ten behoeve van de publieke taak”. Het is aan de gemeenteraad om nader invulling te geven aan deze eis. De gemeenteraad van Ede heeft dat gedaan door deze verordening waarin als nadere definitie van publieke taak is vastgelegd: door de raad in begroting, verordening, beleidsnota, raadsbesluit of ander beleidsdocument aangewezen gemeentelijke taak in het kader van vastgestelde beleidsdoelen.

Wanneer een derde een publieke taak uitvoert komt deze niet zonder meer in aanmerking voor een lening of garantie. Tot verstrekking wordt alleen overgegaan als sprake is van een sluitende business case en het niet mogelijk is (althans niet tegen aanvaardbare voorwaarden) om private financiering te krijgen bij bijvoorbeeld een bank. Er is in alle gevallen sprake van maatwerk waarbij het belang van de publieke taak wordt afgewogen tegen de financiële risico’s voor de gemeente bij het verstrekken van de lening of garantie (en mogelijke precedentwerking van dit besluit). De gemeente voert hierbij een terughoudend beleid, passend bij de uitgangspunten van de Wet fido.

Verhouding tot de subsidietitel in de Algemene wet bestuursrecht

In artikel 4:23 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Een lening of garantie zal doorgaans voldoen aan deze definitie en daarmee een subsidie zijn in de zin van de Awb. Een lening of garantie is immers altijd een aanspraak op financiële middelen en deze worden bij toepassing van deze verordening verstrekt door burgemeester en wethouders. Vanwege de eisen uit de Wet fido (alleen ten behoeve van de publieke taak) zal ook worden voldaan aan de eis dat de financiële middelen worden verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager. Immers via deze concrete activiteiten geeft de aanvrager invulling aan de publieke taak. Hooguit is nog denkbaar dat een lening of garantie zodanig samenhangt met een inkoopopdracht dat deze kan worden gezien als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Dit zal zich echter niet snel voordoen.

Dat een lening of garantie (doorgaans) kwalificeert als subsidie betekent dat titel 4.2 van de Awb hierop van toepassing is.

Verhouding tot de Mededingingswet (Wet Markt en Overheid)

Volgens artikel 25i van de Mededingingswet brengt een bestuursorgaan ten minste de integrale kosten in rekening bij het verrichten van economische activiteiten. Aannemelijk is dat het verstrekken van leningen en garanties is aan te merken als economische activiteit nu ook private financiële instellingen dit soort financiering verstrekken. In het Besluit markt en overheid is uitgewerkt hoe de integrale kosten berekend moeten worden. Bij verstrekking van een lening gaat het om de vermogenskosten vermeerderd met personeels- en overheadkosten. Aan de verstrekking van een garantie zijn geen vermogenskosten verbonden. Daar gaat het alleen om personeels- en overheadkosten.

Bij uitzondering kan worden afgeweken van de verplichting om ten minste de integrale kosten door te berekenen op grond van de Mededingingswet. Dit is mogelijk indien de gemeenteraad heeft vastgesteld dat het economische activiteiten betreft die plaatsvinden in het algemeen belang (artikel 25h van de Mededingingswet). Tegen een algemeen belang besluit staat bezwaar en beroep open. In een eventuele beroepsprocedure toetst de bestuursrechter onder meer of het voor algemeen belang echt noodzakelijk is om een activiteit onder de integrale kostprijs aan te bieden. En of het algemeen belang niet voldoende kan worden gediend door bestaande marktpartijen. Er wordt verwezen naar de uitspraken van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660 (parkeergarage Hengelo) en ECLI:NL:CBB:2018:661 (aanloophaven Zeewolde).

Verder wordt erop gewezen dat de gedragsregels uit de Mededingingswet niet van toepassing zijn indien een economische activiteit leidt tot staatssteun die is vrijgesteld van het verbod op grond van artikel 107, eerste lid, van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (artikel 25h, vierde lid, van de Mededingingswet). Dit betreft bijvoorbeeld steun die is vrijgesteld omdat deze valt onder de voorwaarden van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening.

Verhouding tot de staatssteunregels

In artikel 107 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie is het verbod op staatssteun opgenomen. Van staatssteun is sprake als aan de volgende criteria wordt voldaan:

• 1.

  De steun wordt betaald uit staatsmiddelen of toegekend door een overheidsorgaan;

• 2.

  De steun komt ten goede aan bepaalde ondernemingen (selectiviteit);

• 3.

  De steun verschaft een niet-marktconform voordeel;

• 4.

  De steun leidt tot een dreigende vervalsing van de mededinging op de interne markt en een ongunstige beïnvloeding van de interstatelijke handel.

Aan de eerste twee criteria is altijd voldaan bij verstrekking van een lening of garantie door burgemeester en wethouders van Ede als lokale overheidsorganisatie. Uitgangspunt van de verordening is dat leningen of garanties onder marktconforme condities worden verstrekt zodat geen sprake is van staatssteun. Daarnaast is bij kleinere leningen en garanties soms een beroep op de de-minimisverordening mogelijk waarmee kan worden aangenomen dat er geen sprake is van beïnvloeding van de interstatelijke handel.

De-minimisvrijstellingsverordening

Op grond van de de-minimisverordening kunnen decentrale overheden ondernemingen over een periode van drie belastingjaren tot 200.000 euro steunen zonder dat dit staatssteun oplevert. De de-minimisverordening is in principe van toepassing op steun aan ondernemingen in alle sectoren.

Voor wat betreft garanties geldt het volgende :

Wanneer een garantie wordt afgegeven voor:

• •

  maximaal 80% van de lening voor maximaal vijf jaar bij een bedrag tot € 1,5 miljoen; of:

• •

  maximaal 80% van de lening voor maximaal tien jaar bij een bedrag tot € 750.000;

dan kan de garantie worden beschouwd als een garantie met een bruto- subsidie-equivalent die het de-minimisplafond niet overschrijdt.

Voor wat betreft leningen geldt het volgende :

Om steun vervat in leningen als transparante de-minimissteun aan te kunnen merken, moet minimaal aan de volgende voorwaarde worden voldaan:

• •

  Voor de lening dienen zekerheden worden gesteld die ten minste 50 % van de lening bedragen en de lening mag niet meer bedragen dan € 1.000.000,- met een looptijd van vijf jaar of € 500.000,- met een looptijd van tien jaar.

De toetsing aan staatssteun geschiedt door de afdeling Juridische zaken, inkoop en subsidies.

De Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)

Per 1 juli 2014 geldt de nieuwe Algemene groepsvrijstellingsverordening. De AGVV biedt veel mogelijkheden om aanmelden van staatssteun te voorkomen. Er zijn specifieke categorieën staatssteun opgenomen in de regeling, de mogelijkheden voor reeds bestaande categorieën zijn verruimd en aanmeldingsdrempels voor specifieke steun zijn aanmerkelijk verhoogd.

Gedacht kan worden aan steun op het gebied van milieu (waaronder opwekking van hernieuwbare energie), steun voor cultuur en instandhouding van het erfgoed, sportinfrastructuur, multifunctionele centra en sociale vervoerssteun ten behoeve van bewoners van afgelegen gebieden.

Artikel 2 Toepassingsbereik

Zoals hiervoor uiteengezet is het verstrekken van een lening of garantie door burgemeester en wethouders vrijwel altijd een subsidie. Dit betekent dat de toepasselijke regels uit titel 4.2 van de Awb van toepassing zijn op de verstrekking van leningen en garanties. De Algemene subsidieverordening Ede 2017 is niet van toepassing op leningen en garanties. De regeling in deze verordening is namelijk bedoeld als uitputtende regeling in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Algemene subsidieverordening Ede 2017.

In uitzonderlijke gevallen is denkbaar dat een lening of garantie niet zal kwalificeren als subsidie. In dat geval zijn de hoofdstukken 1,2,3 en 5 van deze verordening van toepassing. Hoofdstuk 4 is niet zonder meer van toepassing: dit betekent dat de gemeente bij een privaatrechtelijke lening of garantie strengere voorwaarden kan stellen (die onder de Algemene wet bestuursrecht niet mogelijk zijn).

Uitvoering van het leningen- en garantiebeleid valt onder de treasurer en derhalve ook het treasurystatuut.

Artikel 3 Doelgroep

Gezien de aard van deze verordening is ervoor gekozen om de kring van aanvragers te beperken tot rechtspersonen. Leningen en garanties worden meestal afgesloten voor grotere projecten die een lange looptijd kennen. Het is daarom wenselijk om uitsluitend financiering te verstrekken als continuïteit op langere termijn is gewaarborgd en er sprake is van voldoende interne controle binnen de rechtspersoon op de uitvoering van de gesubsidieerde activiteiten en het financieel beleid.

Artikel 4 Verstrekking leningen en garanties

Eerste lid

De bevoegdheid tot het verstrekken van leningen en garanties is bij burgemeester en wethouders gelegd. Veel gemeenten schrijven voor dat daarbij de raad wordt geraadpleegd via de procedure van wensen en bedenkingen.

Tweede lid

In de Wet fido is het begrip “publieke taak” bewust niet ingevuld door de wetgever. De gemeenten zijn vrij om nader te omschrijven wat zij hieronder verstaan. De toelichting op de Wet fido omschrijft het zo: “Het gemeentebestuur bepaalt de publieke taak. De begroting en de begrotingswijzigingen bepalen het budgettaire kader voor de uitoefening van de publieke taak”. Er wordt met deze verordening gekozen voor een invulling van het begrip publiek taak waarbij er een relatie valt te leggen met de thema’s uit het collegeprogramma, de begroting of andere beleidsnota’s. Daarnaast moet worden vastgesteld dat er een maatschappelijk doel mee wordt gediend en dat de lening of garantie ten goede komt aan de inwoners van de gemeente.

Toetsing door vakafdeling en de voorbereiding van het besluit inzake een garantie of lening berust bij de beleidsafdelingen en niet bij de afdeling Financiën en Control. Het is dan ook de betrokken vakafdeling die toetst in hoeverre met de aanvraag wordt bijgedragen aan de uitoefening van de publieke taak. De afdeling Financiën en Control wordt door de vakafdeling betrokken bij de toetsingselementen zoals de financiële positie van de gemeente en de aanvrager. Voor de toets of er sprake is van verboden staatsteun kan een beroep worden gedaan op de expertise van de afdeling Juridische zaken en inkoop.

Derde lid

De tekst van het vierde lid is gewijzigd ten opzichte van de oude verordening. Uitgangspunt is nu dat de gemeenteraad alleen in de gelegenheid wordt gesteld om wensen en bedenkingen naar voren te brengen indien burgemeester en wethouders voornemen zijn om een lening of garantie te verstrekken. Dit wil zeggen dat burgemeester en wethouders zelfstandig kunnen besluiten om een aanvraag om lening of garantie af te wijzen (zonder eerst de wensen en bedenkingen procedure te doorlopen).

Vierde lid

De raad heeft eerder ingestemd met de uitvoering van het Strategisch huisvestingsplan onderwijs. Om dit plan goed te kunnen uitvoeren is het noodzakelijk dat onderwijsinstellingen die zelf over onvoldoende eigen vermogen beschikken de mogelijkheid krijgen om financiering aan te trekken. Eén van de keuzes in het Strategisch huisvestingsplan onderwijs is daarom geweest om scholen de gelegenheid te bieden om gebruik te maken van de gemeentelijke regelingen voor leningen en garanties. De gemeenteraad heeft er eerder mee ingestemd om hiervoor garant te staan naar aanleiding van een aanvraag van de Calvijnschool. Het is niet goed denkbaar dat nieuwe aanvragen van andere scholen die ook dienen ter uitvoering van het Strategisch huisvestingsplan onderwijs afgewezen zouden worden (mits uiteraard wel sprake is van een financieel gezonde business case).

Artikel 5 Aanvraag

Elke aanvraag om een lening of garantstelling gaat in ieder geval vergezeld van een sluitende business case. Burgemeester en wethouders verstrekken geen leningen of garanties indien sprake is van onvoldoende financiële dekking. Zonder sluitende financiering is het immers niet aannemelijk dat de activiteiten zullen plaatsvinden.

Naast de sluitende business case dient de aanvrager ook andere gegevens in die nodig zijn voor de beoordeling van de aanvraag en waarover deze redelijkerwijs de beschikking kan krijgen (artikel 4:2 van de Awb). Dit kan bijvoorbeeld informatie zijn over hoe de activiteiten bijdragen aan een publieke taak van de gemeente Ede. Of bijvoorbeeld informatie over of particuliere financiële instellingen bereid zijn om financiering te verstrekken en onder welke condities. Beschikbaarheid van particuliere financiering is van belang voor toetsing aan de weigeringsgronden (artikel 8, eerste lid, onder f). Daarnaast kunnen bijvoorbeeld offertes van banken ook worden gebruikt om te bepalen wat bijvoorbeeld een marktconforme rente is op een lening. Dit soort informatie is relevant voor de staatssteuntoets.

Artikel 6 Onderzoek aanvraag

Dit onderzoek vindt plaats op de afdeling Financiën en Control, aan de hand van de door de aanvrager aangeleverde stukken. Er zijn meerdere manieren waarop de financiële positie van de aanvrager kan worden getoetst. Kredietverstrekkers zoals banken hanteren daarvoor meerdere normen. Zoals bij voorbeeld de solvabiliteit, de verhouding Eigen Vermogen/Totaal vermogen. Alleen maar dit percentage kan echter een schijnzekerheid geven, het gaat om het verhaal achter de cijfers. Steeds meer sturen banken op liquiditeitsratio’s, waarvoor periodiek inzicht in de kasstromen is vereist. Het onderzoek door de gemeente bestaat onder andere uit een analyse van de volgende componenten:

• 1.

  het eigen vermogen. Indien er geen of onvoldoende eigen vermogen aanwezig is kan de aanvraag worden afgewezen. Bij aanwezigheid van vreemd vermogen wordt ook de verhouding vreemd- en eigen vermogen in de beoordeling betrokken;

• 2.

  kunnen de kapitaallasten (rente + afschrijvingen) opgevangen worden binnen de exploitatie?

• 3.

  meerjarenoverzicht inkomsten en uitgaven (liquiditeitsprognose).

Het doel is te toetsen of de extra rente - en aflossingsuitgaven van de nieuwe (gegarandeerde) lening in de toekomst kunnen worden betaald.

Tenslotte wordt bekeken welk financieel risico het verlenen van de gevraagde lening of garantie voor de gemeente inhoudt en hoe zich dit verhoudt tot de stand van de gemeentelijke financiën. Hier moeten een inschatting van het risico en een afweging ten opzichte van de gemeentelijke positie worden gemaakt. Wanneer het gemeentelijk weerstandvermogen gering is zal de uitkomst van de afweging sneller zijn dat de aanvraag niet kan worden gehonoreerd.

Artikel 8 Weigeringsgronden

Eerste lid

In het eerste lid worden de algemeen geldende weigeringsgronden van de artikelen 4:25, tweede lid, en 4:35 van de Awb, met nadere verplichte gronden aangevuld.

Ondanks dat er sprake is van staatssteun is het soms mogelijk om steun te verstrekken op basis van een vrijstellingsverordening, waardoor het college kan volstaan met een lichte kennisgevingsprocedure. Als dat niet mogelijk is, kan goedkeuring van de Europese Commissie gevraagd worden via een formele aanmelding. Als de Europese Commissie de steun echter niet goedkeurt, dan moet het college overgaan tot weigering (vandaar de verplichte weigeringsgrond in het eerste lid, onder a).

Bepaalde Europese steunkaders verbieden – als er een bevel tot terugvordering uitstaat – alleen het verlenen van staatsteun onder de betreffende verordening; niet het verlenen van steun in het algemeen. Door de in het eerste lid, onder b, gekozen formulering van de weigeringsgrond in combinatie met het verplichtende karakter komt het in de verordening echter neer op een – op zichzelf verdedigbare – verbreding van de weigeringsgrond tot het verlenen van leningen en garanties in het algemeen (als er een bevel tot terugvordering uitstaat). Dit is gelijk aan de weigeringsgrond die opgenomen in de Algemene subsidieverordening.

Het uitgangspunt van deze verordening is dat burgemeester en wethouders terughoudend zijn met het verstrekken van een lening of garantie. Als een alternatieve vorm van financiering beschikbaar is (bijvoorbeeld uit eigen middelen, een steunstichting of waarborgfonds) dan is het niet passend dat dat de burgemeester en wethouders een lening of garantie verstrekken (dit staat in de verplichte weigeringsgrond in het eerste lid, onder c).

Bij het principe van terughoudendheid past ook dat burgemeester en wethouders geen lening of garantie verstrekken indien een aanvrager van een particuliere financiële instelling financiering kan verkrijgen onder aanvaardbare voorwaarden. In dit kader is het onvoldoende dat het goedkoper is als de gemeente een lening of garantie verstrekt. Er is gedacht aan de situaties waarbij voor de publieke taak gewenste activiteiten niet of op een veel kleinere schaal kunnen worden uitgevoerd met private financiering. Een voorbeeld hiervan is de energietransitie: de gemeente Ede heeft de ambitie om in 2050 ‘energieneutraal’ te zijn. Het ziet er naar uit dat als alleen rendabele projecten worden uitgevoerd (waarvoor private financiering beschikbaar is) dat dan onvoldoende duurzame energie kan worden opgewekt om te voldoen aan de ambitie om energieneutraal te worden. Dat zou een reden kunnen zijn voor burgemeester en wethouders om ook een lening of garantie af te geven voor een deels onrendabel project als daarmee de totale duurzame energieopwekking sterk kan worden verbeterd.

Tweede lid

In het tweede lid is een absolute weigeringsgrond opgenomen voor die gevallen dat overgaan tot subsidieverstrekking strijdigheid op zou leveren met een Europees steunkader omdat er dan subsidie verstrekt zou worden aan een aanvrager die een onderneming drijft die in moeilijkheden verkeert als bedoeld in het toepasselijke steunkader of omdat de betreffende subsidie geen stimulerend effect heeft als bedoeld in het toepasselijke steunkader. Een onderneming wordt naar oordeel van de Europese Commissie beschouwd als een onderneming in moeilijkheden wanneer zij, zonder overheidsingrijpen, op korte of middellange termijn vrijwel zeker gedoemd is te verdwijnen. Meer informatie over dit begrip is te vinden in paragraaf 2.2 van de Richtsnoeren (van de Europese Commissie) voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden (2014/C 249/01). Dat er sprake moet zijn van een stimulerend effect houdt in beginsel in dat de begunstigde aanvrager door de steun in staat wordt gesteld activiteiten of projecten uit te voeren die zij anders – zonder de steun – niet had uitgevoerd. Ook houdt het in beginsel in dat de steun niet mag worden verleend voordat de activiteit wordt gestart.

In het derde lid zijn nog enkele facultatieve weigeringsgronden opgenomen. Het college kan in deze gevallen weigeren, maar is daartoe niet verplicht.

Onderdelen a en b spreken voor zichzelf.

Onder c is een weigeringsgrond opgenomen waarmee het college een aanvraag kan weigeren als steunverlening niet is toegestaan dan nadat deze overeenkomstig artikel 108, derde lid, van het VWEU (de meldingsprocedure) is goedgekeurd door de Europese Commissie. Het gaat hier om subsidieverstrekking die in beginsel niet ongeoorloofd is vanwege strijdigheid met de toepasselijke cumulatieregels of overschrijding van het toegestane bedrag aan de-minimissteun. In deze gevallen kan het college óf weigeren de lening of garantie te verstrekken óf deze melden bij de Europese Commissie om langs deze weg goedkeuring te verkrijgen. Als de Europese Commissie besluit de voorgenomen steunverlening niet goed te keuren, dan zal het college de aanvraag alsnog weigeren (zie het eerste lid, onder a). Een lening of garantie die is of kan worden goedgekeurd kan uiteraard ook op een andere grond worden geweigerd.

Burgemeester en wethouders gaan zorgvuldig om met publieke middelen. Om die reden kunnen zij weigeren een lening of garantie te verstrekken als aannemelijk is dat de aanvrager niet in staat zal zijn gedurende de gehele looptijd de verschuldigde rente en aflossing te dragen op de lening of de vergoeding voor de garantie. Dit staat in onderdeel d. Hierbij hebben burgemeester en wethouders afwegingsruimte: als het een publieke taak van groot belang betreft kunnen zij besluiten aanvullende publieke financiering beschikbaar te stellen in de vorm van een subsidie.

Publieke financiering moet alleen beschikbaar komen voor projecten die niet met private financiering worden gerealiseerd. Om die reden is een weigeringsgrond opgenomen voor projecten die al zijn gestart voordat burgemeester en wethouders op de aanvraag hebben besloten (onderdeel e).

Het spreekt voor zich dat een lening of garantie niet worden verstrekt wanneer dit onacceptabele risico’s meebrengt voor de eigen begroting van de gemeente (onderdeel f). Hierbij gaat het zowel om de mate van risico dat een lening niet wordt afbetaald c.q. garantie ingeroepen als om de omvang van het bedrag.

Een lening of garantie vanuit de gemeente moet worden gezien als een laatste mogelijkheid om financiering te verkrijgen voor een project. Als er een waarborgfonds is waarop een beroep kan worden gedaan verstrekken burgemeester en wethouders geen financiering (onderdeel g). Wel is het mogelijk om afspraken te maken over cofinanciering als dat past in het beleid van het betreffende fonds. Zo verstrekt de Stichting Waarborgfonds Sport enkel een garantie tot 50% van het bedrag waarvoor een lening wordt aangegaan.

Het verstrekken van een lening of garantie is alleen zinvol als aannemelijk is dat het gefinancierde project daadwerkelijk zal worden gerealiseerd. Om die reden kunnen burgemeester en wethouders de aanvraag weigeren als de aanvrager niet beschikt over de benodigde vergunningen om de investeringen te plegen waarvoor financiering wordt gevraagd (onderdeel h). Bij de afweging of financiering op deze grond wordt geweigerd wegen burgemeester en wethouders of het waarschijnlijk is dat het project wel vergunningen zal kunnen verkrijgen voor de activiteiten. Het komt immers vaker voor dat een aanvraag voor een omgevingsvergunning pas wordt ingediend nadat de benodigde financiering rond is.

Tot slot kan een subsidie (waaronder ook een lening of garantie valt) ook (geweigerd en) ingetrokken worden in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 6 van die wet.

Artikel 10 Uitvoeringsovereenkomst bij geldlening

In dit artikel staat dat een geldlening wordt verstrekt onder de onder de opschortende voorwaarde dat een uitvoeringsovereenkomst tot stand komt. Deze uitvoeringsovereenkomst bij geldlening is een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van de Awb. In de uitvoeringsovereenkomst worden onderwerpen opgenomen die niet in het besluit om de geldlening te verstrekken kunnen worden opgenomen of daarin niet logisch passen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de wijze waarop de hoogte van de subsidie wordt vastgesteld (4:44, eerste lid, onder c van de Awb). Een subsidie in de vorm van een geldlening wordt immers in beginsel terugbetaald waardoor de hoogte anders is als bij een ‘klassieke’ subsidie. Ook zou bijvoorbeeld een boete bij het niet tijdig voldoen aan betalingsverplichtingen opgenomen kunnen worden in de uitvoeringsovereenkomst bij geldlening.

Artikel 11 Looptijd en rente lening

Uitgangspunt is dat de geldnemer bij het verstrekken van een lening een marktconforme rente is verschuldigd. Dit heeft dezelfde betekenis als het begrip binnen het staatssteunrecht. Een mogelijkheid om de marktconforme rente te bepalen is bijvoorbeeld te kijken naar een eerder door een bank aan de geldnemer verstrekte lening onder gelijkwaardige condities. Of om te kijken naar wat op de kapitaalmarkt een gangbare rente zou zijn voor een vergelijkbare lening.

Een lagere rente is mogelijk voor zover daarmee niet in strijd wordt gehandeld met wettelijke voorschriften (staatssteun / mededingingsrecht). In dat geval wordt tenminste de rente in rekening gebracht die de gemeente Ede verschuldigd zou zijn voor het aantrekken van een vergelijkbare lening, vermeerderd met 0,25%. NB: dit geldt dus ongeacht of de gemeente wel of niet daadwerkelijk vreemd vermogen aantrekt voor de financiering van de lening. De opslag van 0,25% is gelijk aan de vergoeding die bij garanties wordt gerekend en is bedoeld om de jaarlijkse beheerskosten van de gemeente Ede te dekken.

Voor een lening die wordt verstrekt aan een school voor de eigen bijdrage van 10% voor kwaliteitsverbetering van de onderwijsaccommodatie volgens het Strategisch huisvestingsplan onderwijs wordt geen rente in rekening gebracht. Hierbij weegt mee dat onderwijshuisvesting een gezamenlijke (financiële) verantwoordelijkheid is van gemeente, schoolbestuur en Rijk. Daarnaast berust de economische eigendom van het schoolgebouw bij de gemeente Ede zelf. Om dit in overeenstemming te brengen met de Mededingingswet is uw raad voorgesteld om gelijktijdig het Algemeen belang besluit uitvoering Strategisch huisvestingsplan onderwijs vast te stellen.

Artikel 12 Uitvoeringsovereenkomst bij garantie

In dit artikel staat dat een geldlening wordt verstrekt onder de onder de voorwaarde dat een uitvoeringsovereenkomst tot stand komt. Dit kan zowel een opschortende als een ontbindende voorwaarde zijn. De voorwaarde heeft een tijdelijk karakter zodat voor de gemeente op enig moment helder is of de garantie wel of niet daadwerkelijk tot stand komt. Burgemeester en wethouders bepalen per geval de lengte van de termijn zodat ze daarin maatwerk kunnen leveren. Van belang is bijvoorbeeld of nog vergunningen aangevraagd moeten worden om de activiteiten te doen plaatsvinden waarvoor financiering wordt gevraagd.

In de uitvoeringsovereenkomst worden onderwerpen opgenomen die niet in het besluit om de geldlening te verstrekken kunnen worden opgenomen of daarin niet logisch passen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de wijze waarop de hoogte van de subsidie wordt vastgesteld (4:44, eerste lid, onder c van de Awb). Een subsidie in de vorm van een garantie bedraagt immers €0 indien de geldnemer de onderliggende lening volledig en tijdig terugbetaald. Daarnaast wordt ook de verplichting tot het betalen van een rentevergoeding (garantiepremie) uitgewerkt in de uitvoeringsovereenkomst.

Artikel 13 Overeenkomst van borgtocht

Een garantie wordt verstrekt onder de voorwaarde dat een akte van borgtocht tot stand komt tussen de gemeente en de geldgever. De akte van borgtocht is op een privaatrechtelijke overeenkomst wel kan deze worden aangemerkt als subsidie uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 van de Awb. De verhouding tussen gemeente, geldnemer en geldgever kunnen bij een garantie als volgt worden weergegeven:

Een garantie kan niet bestaan zonder lening waarop deze betrekking heeft. En een bank zal geen lening willen verlenen zonder dat in de relatie met de gemeente Ede een borgtocht overeen is gekomen. Voor de gemeente is het wel van belang dat er op enig moment duidelijkheid komt of een garantie richting een potentieel geldnemer concreet vorm krijgt via een geldlening door de bank (waarvoor de gemeente zich garant stelt). Daarom is in de verordening opgenomen dat de akte van geldlening (geldnemer - bank) en de akte van borgtocht (gemeente Ede - bank) binnen een bepaalde periode na het afgeven van de garantie tot stand moeten zijn gekomen.

De akte van borgtocht regelt de verhouding tussen de gemeente Ede en de bank. De bank is geen partij in de (subsidie)relatie tussen de geldnemer en burgemeester en wethouders. Als een geldnemer zich niet houdt aan de voorwaarden waaronder de garantie wordt verleend door bijvoorbeeld geen verzekering af te sluiten kan dit betekenen dat burgemeester en wethouders overgaan tot intrekking van de garantie ten opzichte van de geldnemer. Echter in de relatie met de bank blijft de gemeente Ede gebonden aan de inhoud van de akte van borgtocht.

Artikel 14 Overeenkomst van geldlening

Voor een weergave van de relatie tussen de gemeente Ede, de geldnemer en de bank wordt verwezen naar de toelichting op het vorige artikel. Een garantie heeft geen betekenis als de lening waarvoor deze is verstrekt ophoudt te bestaan (bijvoorbeeld door opzegging). In dat geval is het logisch dat ook de garantie van rechtswege komt te vervallen.

Artikel 15 Looptijd en vergoeding garantie

Ongewijzigd ten opzichte van de voorheen geldende verordening is dat de geldnemer bij garanststelling een rentevergoeding van 0,25% verschuldigd is. Deze vergoeding wordt gebruikt om de jaarlijkse beheerskosten te dekken van de gemeente. Als de staatssteunregels verplichten tot een hogere rentevergoeding, dan brengt de gemeente een hogere vergoeding in rekening.

In het tweede lid is bepaald dat geen vergoeding in rekening wordt gebracht voor garanties die worden verstrekt aan scholen voor de 10% eigen bijdrage voor de kwaliteitsverbetering van onderwijsaccommodaties volgens het Strategisch huisvestingsplan onderwijs. Hierbij weegt mee dat onderwijshuisvesting een gezamenlijke (financiële) verantwoordelijkheid is van gemeente, schoolbestuur en Rijk. Daarnaast berust de economische eigendom van het schoolgebouw bij de gemeente Ede zelf. Om dit in overeenstemming te brengen met de Mededingingswet is uw raad voorgesteld om gelijktijdig het Algemeen belang besluit uitvoering Strategisch huisvestingsplan onderwijs vast te stellen.

Artikel 16 Maximale omvang garantie

De gemeente stelt zich in de regel voor maximaal 80% van de lening garant. Een lager percentage is dus ook mogelijk: gekeken wordt wat noodzakelijk is voor de haalbaarheid van de business case. Voor het percentage van 80% is gekozen om aansluiting te zoeken bij de toepasselijke staatssteunregels (Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties, (2008/C 155/02). Een hoger percentage is enkel mogelijk als dat noodzakelijk is voor de haalbaarheid van de business case én de staatssteunregels een hoger percentage toelaten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een garantie voor een niet-economische activiteit (bijvoorbeeld openbaar basisonderwijs) of een garantie voor een activiteit die valt binnen de Algemene Groepsvrijstellingsverordening.

In het derde lid is opgenomen dat de gemeente nooit een garantie verstrekt voor het gedeelte van een lening waarvoor een waarborgfonds beschikbaar is. Zo verleent de Stichting Waarborgfonds Sport bijvoorbeeld een garantie tot 50% voor leningen voor de bouw van sportaccommodaties. In zo’n geval verstrekt de gemeente niet meer dan de resterende 50%.

In afwijking van het voorgaande verstrekt de gemeente een garantie van 100% waar het betreft een lening aan een school voor de 10% eigen bijdrage voor de kwaliteitsverbetering van onderwijsaccommodaties volgens het Strategisch huisvestingsplan onderwijs. Hierbij weegt mee dat onderwijshuisvesting een gezamenlijke (financiële) verantwoordelijkheid is van gemeente, schoolbestuur en Rijk. Daarnaast berust de economische eigendom van het schoolgebouw bij de gemeente Ede zelf.

Artikel 17 Verplichtingen geldnemer

Eerste lid

In dit artikel zijn de verplichtingen opgenomen die (in ieder geval) verbonden zijn aan een lening of garantie. Burgemeester en wethouders kunnen daarnaast ook andere verplichtingen verbinden aan de lening of garantie voor zover daarin is voorzien in de artikelen 4:37 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht.

Een lening of garantie wordt verstrekt met publieke middelen. Om het risico op vermogensverlies zoveel mogelijk te beperken worden waar mogelijk zekerheidsrechten gevestigd ten gunste van de gemeente Ede (onderdeel a). Dit zal meestal de vorm hebben van een hypotheekrecht op een onroerende zaak die gefinancierd wordt met de lening of garantie. Leningen of garanties die worden verstrekt aan een school in verband met de eigen bijdrage van 10% voor kwaliteitsverbetering van onderwijsaccommodaties zijn hiervan uitgezonderd. Bij schoolgebouwen is sprake van een bijzondere eigendomspositie (claimrecht gemeente) en gezamenlijke financiële verantwoordelijkheid tussen school en gemeente. Bij een faillissement van een school komt de juridische eigendom over het vastgoed sowieso bij de gemeente te liggen (zie uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2025).

Wanneer een onroerende zaak wordt gerealiseerd met publieke middelen is het belangrijk om te waarborgen dat deze niet zomaar verloren kan gaan. Daarom is een verplichting tegen brand- en stormschade en andere risico’s en aanspraken verplicht (onderdeel b).

Voor de gemeente het belangrijk dat er waarborgen zijn tegen verslechtering van de financiële situatie van de geldnemer. Dat heeft enerzijds te maken met het financieel risico voor de gemeente en anderzijds met het publiek belang van het waarborgen van de continuïteit van de activiteiten. Om deze redenen is een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid en bestuurdersaansprakelijkheid verplicht (onderdeel c).

De geldnemer is verplicht om zowel de zaken die zijn gerealiseerd met de lening of garantie als objecten die de gemeente tot zekerheid strekken in goede staat te houden (onderdeel b). Dit zal periodiek onderhoud vergen. De redenen voor het opnemen van deze verplichting zijn hetzelfde als in onderdeel d.

De geldnemer mag de lening of garantie niet gebruiken voor andere doelen dan de activiteit waarvoor deze is verstrekt (onderdeel e). Dit is logisch. De reden voor het verstrekken van de lening of garantie is immers dat de uitvoering van specifieke activiteiten bijdraagt aan de publieke taken van de gemeente.

Derde lid

Burgemeester en wethouders kunnen aan een lening of garantie voorschriften verbinden om zeker te stellen dat sprake blijft van activiteiten ten behoeve van een publieke taak. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan voorschriften over het toegestane gebruik van onroerende zaken die zijn gefinancierd met steun van de gemeente Ede. Dit soort voorschriften zal moeten passen binnen de artikel 4:37 tot en met 4:39 van de Awb. Een voorbeeld kan bijvoorbeeld zijn een beperking van toegestaan nevengebruik van een gebouw om oneerlijke concurrentie met nabijgelegen horecagelegenheden te voorkomen (artikel 4:37, eerste lid, onder g van de Awb). Of een verplichting om een sportgelegenheid beschikbaar te houden voor het sporten door inwoners (artikel 4:38, eerste lid, van de Awb).

Vierde lid

De gemeente Ede wil graag maatschappelijk verantwoord ondernemen en duurzaamheid stimuleren. Om die reden is in de verordening opgenomen dat burgemeester en wethouders ter bevordering van deze belangen verplichtingen kunnen verbinden aan de lening of garantie. Het betreft hier verplichtingen in de zin van artikel 4:39 van de Awb. Deze mogen daarom alleen betrekking hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht. Een voorbeeld kan zijn het waar redelijkerwijs mogelijk op een milieuvriendelijke wijze uitvoeren van activiteiten door de geldnemer. Of bijvoorbeeld het uitvoeren voor energiebesparende maatregelen bij bouw van een nieuw gebouw die wordt gefinancierd met de lening of garantie.

Artikel 18 Informatieverplichting

In dit artikel is opgenomen welke informatie de geldnemer moet verschaffen aan burgemeester en wethouders. Het betreft allereerst alle informatie die relevant is voor verlening, administratie en risico-ontwikkeling (eerste lid, onderdeel a). Hierbij is bijvoorbeeld te denken aan vervroegde aflossing maar aan liquiditeitsproblemen c.q. betalingsachterstanden. Bij een garantie wordt in ieder geval jaarlijks binnen een maand na het verstrijken van het boekjaar een kopie verstrekt van het overzicht wat de bank aanlevert over het saldo van de uitstaande lening (onderdeel b). Dit is voor de gemeente Ede van belang om periodiek inzicht te houden in de totale som waarvoor zij garant staat.

Tweede lid

In het tweede lid zijn een aantal concrete situaties opgenomen waarin de geldnemer burgemeester en wethouders in ieder geval direct moet informeren. Dit is te beschouwen als een nadere concretisering van het eerste lid.

Derde lid

In het derde lid is de mogelijkheid opgenomen voor burgemeester en wethouders om in het verleningsbesluit aanvullende informatieverplichtingen op te nemen. Dit maakt het mogelijk om maatwerk te bieden bij leningen of garanties die een groter risico vertegenwoordigen voor de gemeente. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een verplichting om jaarlijks de jaarrekening te overleggen aan de gemeente zodat deze inzicht heeft in de ontwikkelingen in de financiële positie van de geldnemer.

Artikel 19 Toestemming burgemeester en wethouders

Op grond van artikel 4:71 van de Algemene wet bestuursrecht kan in bepaalde gevallen een subsidieontvanger worden verplicht om toestemming te vragen aan burgemeester en wethouders voor het uitvoeren van bepaalde handelingen. Dit toestemmingsvereiste is in dit artikel voor een viertal handelingen verplicht gesteld waarbij aannemelijk is dat deze het financieel risico voor de gemeente bij het verstrekken van een lening of garantie kunnen verhogen.

Artikel 20 Actief beheer leningen

Dit artikel is ingevoegd bij amendement bij vaststelling van de voorheen geldende verordening. Het doel van het artikel is om inzicht te behouden in het financieel risico voor de gemeente voor de uitstaande leningen. Voorheen was opgenomen dat de raad standaard werd geïnformeerd via de werkgroep programmabegroting over de uitkomsten van revisies. Dit is gewijzigd in het op verzoek informeren van de raad. Zo is maatwerk mogelijk en kan per verstrekte lening worden beoordeeld hoe vaak de raad wordt geïnformeerd.