| Organisatie | Heerhugowaard |
|---|---|
| Organisatietype | Gemeente |
| Officiële naam regeling | Verordening gunning opdrachten door toekenning van een uitsluitend recht |
| Citeertitel | Verordening gunning opdrachten door toekenning van een uitsluitend recht |
| Vastgesteld door | gemeenteraad |
| Onderwerp | financiën en economie |
| Eigen onderwerp | verordening |
Met de vaststelling van deze verordening is voldaan aan het vereiste in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012, dat het uitsluitende recht een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke grondslag moet hebben
Geen.
Datum inwerkingtreding | Terugwerkende kracht tot en met | Datum uitwerkingtreding | Betreft | Datum ondertekening Bron bekendmaking | Kenmerk voorstel |
|---|---|---|---|---|---|
| 10-12-2014 | Nieuwe regeling | 25-11-2014 Publicatie via www.officielebekendmakingen.nl | RB2014122 |
Het college van burgemeester en wethouders kan een of meer uitsluitende rechten toekennen (ook wel genoemd: alleenrecht of exclusief recht) als bedoeld in artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.24 sub a juncto artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012, aan een met naam genoemde publiekrechtelijke instelling of samenwerkingsverband van overheden of publiekrechtelijke instellingen, bedoeld in artikel 1.1, van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 1, lid 9 Richtlijn 2004/18/EG, voor werkzaamheden behorend tot de huishouding van de gemeente.
Het voornemen en het besluit van het college van burgemeester en wethouders om op basis van deze verordening een uitsluitend recht toe te kennen, worden beide vooraf bekend gemaakt (gepubliceerd) in een medium dat past bij de omvang van de opdracht waarvoor het recht wordt verleend (bijv. het Stadsnieuws, op de gemeentelijke website of Publicatieblad van de Europese Unie.
TOELICHTING OP VERORDENING GUNNING OPDRACHTEN DOOR TOEKENNING VAN EEN UITSLUITEND RECHT
Een gemeente is een aanbestedende dienst en moet zich daarom aan de regels en beginselen van het (Europees) aanbestedingsrecht houden.
Om de vrijstelling genoemd in artikel 18 van de Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.24 sub a van de Aanbestedingswet 2012 te kunnen toepassen moet aan de volgende (cumulatieve) voorwaarden zijn voldaan:
Ad 1: Het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst moet zijn (of een samenwerkingsverband van overheden of aanbestedende diensten), betekent volgens de
geldende jurisprudentie dat de opdrachtnemer zelf een publiekrechtelijke instelling is als omschreven in art. 1.1, Aanbestedingswet 2012 en art. 1, lid 9 Richtlijn 2004/18/EG.
Om een publiekrechtelijke instelling te zijn moet de entiteit van de opdrachtnemer voldoen aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:
ad a. van een behoefte van algemeen belang is sprake wanneer:
de financiering: het criterium is hier dat een opdrachtnemer in hoofdzaak (= voor meer dan 50 %) openbaar wordt gefinancierd. Onder openbare financiering wordt verstaan dat men financieel ondersteund of gefinancierd wordt door de gemeente (of een andere publiekrechtelijke instelling) zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat;
Aan de hand van alle feiten en omstandigheden dient onderzocht te worden of voldaan is aan het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst is.
Ad 2.: Het noemen in de verordening van een opdrachtnemer aan wie een uitsluitend recht wordt gegund (de aanwijzing), levert jegens de opdrachtnemer en andere belanghebbenden een besluit op (in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) opgenomen in een regeling die zelf het karakter heeft van een algemeen verbindend voorschrift. Om deze bestuursrechtelijke onregelmatigheid te voorkomen, is de bevoegdheid tot daadwerkelijke toekenning van een uitsluitend recht aan een met name genoemde opdrachtnemer, gegeven aan burgemeester en wethouders. Dit komt ook tegemoet aan het transparantiebeginsel. Vandaar ook de publicatie van het voornemen en van het besluit waarin een uitsluitend recht wordt toegekend. Tegen het (gunnings)besluit van burgemeester en wethouders (zijnde een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) staat rechtsbescherming open.
Ad 3.: Met de vaststelling van deze verordening is voldaan aan het vereiste in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012, dat het uitsluitende recht een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke grondslag moet hebben.
Ad 4. De (on)verenigbaarheid met het EG-verdrag betreft met name van overheidswege gecreëerde dienstverleningsmonopolie's die het gehele land of een wezenlijk deel daarvan bestrijken. Onder omstandigheden kunnen dergelijke monopolie's op gespannen voet staan met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en inzake de mededinging. Een gemeente zou in strijd handelen met artikel 86 lid 1 EG-verdrag indien (1) door de verlening van het uitsluitend recht een machtspositie ontstaat, waar (2) misbruik van wordt gemaakt en welke (3) de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Aan al deze drie voorwaarden moet zijn voldaan wil de verlening van een uitsluitend recht strijd opleveren met het EG-verdrag.
Ad 5. Zie toelichting bij artikel 1.
Van de mogelijkheid een uitsluitend recht toe te kennen, kan alleen gebruik worden gemaakt indien aan de hieraan gestelde - in de jurisprudentie strikt uitgelegde - voorwaarden wordt voldaan.
In dit artikel delegeert de raad de bevoegdheid om aan een met name genoemde opdrachtnemer een opdracht te gunnen door middel van de toekenning van een uitsluitend recht aan burgemeester en wethouders. De bevoegdheid is beperkt tot de levering van werken, producten en/of diensten betreffende de huishouding van de gemeente. Het begrip huishouding is hetzelfde als genoemd in artikel 108 Gemeentewet. De term "huishouding" betekent een begrenzing tot het gemeentelijk belang. Hierbij geldt als bovengrens: geen strijd met de Grondwet, wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en provinciale verordeningen, alsmede EG-recht. Als benedengrens geldt dat er sprake moet zijn van openbaar belang en dat er niet wordt getreden in de bijzondere belangen van de ingezetenen (het privé-belang).
Deze bepaling heeft te maken met de voorwaarde dat een uitsluitend recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze moet zijn verleend. Een belanghebbende moet voldoende gelegenheid hebben om bezwaar te kunnen maken tegen het besluit. Binnen het EG-recht is transparantie een zwaarwegend voorschrift, dat ook opgaat wanneer gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling in het aanbestedingsrecht. In verband daarmee dient het college pas na bekendmaking van het voornemen over te gaan tot daadwerkelijke opdrachtverlening en vervolgens de publicatie van het besluit.