Beleidsregel dwangsomhoogte bouw-, milieu- en kapactiviteiten

1. Algemeen: nut en noodzaak beleidsregel

Aan de gemeente is o.a. door de Commissie voor de Bezwaarschriften enkele keren de vraag gesteld waarop de hoogte van een opgelegde dwangsom in bouwzaken was gebaseerd. Op 24 juni 2009 is de beleidsregel “dwangsomhoogte in bouwzaken” vastgesteld. De invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is aanleiding voor de aanpassing van de beleidsregel “dwangsomhoogte in bouwzaken”, zodat niet alleen de voor de activiteit bouwen beleid is vastgesteld, maar ook voor de activiteiten milieu en kappen.

Om gebruik te maken van de dwangsombevoegdheid is het geen wettelijke eis dat het college daarvoor een beleidsregel/richtlijn heeft vastgesteld. Om reden van uniforme handhavingspraktijk, rechtszekerheid en transparantie richting alle belanghebbenden heeft dit echter wel de voorkeur van het college.

Deze beleidsregel geeft het team Vergunningverlening en Handhaving houvast bij het bepalen van de hoogte van een dwangsom en het maximum te verbeuren bedrag.

2. Richtlijn; indicatief, niet uitputtend

In het algemeen is de hoogte van de dwangsom afhankelijk van de aard van de overtreding en is niet bij voorbaat exact aan te geven hoe deze wordt berekend.

Samengevat heeft het college bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom en het maximum van het te verbeuren bedrag een ruime mate van beleidsvrijheid. De dwangsomhoogte moet op de ernst van de overtreding worden afgestemd (evenredigheid) en tot doel hebben de overtreding tegen te gaan of te voorkomen (effectiviteit, art. 5:32 Awb).

Verder is de hoogte van de dwangsom afhankelijk van verschillende factoren:

• -

  de dwangsom moet voldoende pressie voor de overtreder tot gevolg hebben om de overtreding op te heffen of te beëindigen;

• -

  de (geschatte) kosten die de overtreder moet maken om de overtreding op te heffen; de dwangsom moet hoger zijn dan het door de overtreding door de overtreder behaalde (geschatte) financiële voordeel;

• -

  het wegnemen van ongerechtvaardigd voordeel dat de overtreder heeft behaald met de overtreding;

• -

  voorkoming van herhaling, beperking van schade en herstel in de oorspronkelijke toestand;

• -

  de bevestiging van normen gesteld in het belang van o.a. regelgeving en ruimtelijke ordening;

• -

  de financiële draagkracht van de overtreder.

De beleidsregel geeft voorbeelden van de meest voorkomende gevallen en is niet uitputtend bedoeld.

De in de dwangsombeschikking gekozen hoogte van de dwangsom moet steeds voldoende onderbouwd zijn in die zin, dat de hoogte van de dwangsom gebaseerd/afgestemd is op de inhoud van deze beleidsregel/richtlijn.

De beschikking kan dan i.h.a. volstaan met verwijzing naar deze beleidsregel, tenzij er in het concrete geval aanleiding is om een aanvullende motivering in de beschikking zelf op te nemen, bijvoorbeeld bij afwijking (naar beneden/boven) van de dwangsomhoogte volgens de tabel.

3 Verlagende en verhogende factoren

Een situatie waarbij de overtreding zelf klein is kan leiden tot bijstellen naar beneden (de tabel is indicatief). Ook naar aanleiding van ingediende zienswijzen of heroverweging in de bezwaarprocedure kan de hoogte naar beneden worden bijgesteld.

Als de overtreding is begaan door een bedrijf, kan bij bepaling van de hoogte van de dwangsom(men) gekeken worden o.a. naar rechtsvorm, kapitaal, draagkracht (financiële positie), het aantal werknemers, de omzet en de winst van de onderneming.

Voor grotere bedrijven kunnen genoemde bedragen in het concrete geval eventueel tot max. 30% worden verhoogd mits deugdelijk onderbouwd (gebaseerd/ afgestemd op de inhoud van deze beleidsregel).

De hoogte van de gekozen bedragen en het maximum te verbeuren bedrag hebben primair tot doel de overtreding tegen te gaan of te voorkomen (reparatoir karakter van de dwangsom), waarbij het gaat om maatwerk van geval tot geval; in het handhavingsbeleid van de gemeente Epe is dit ook steeds uitgangspunt. De dwangsom mag dus niet het karakter van een straf krijgen (niet punitief).

Een maximum te verbeuren bedrag is gekozen omdat de overtreding waarvoor de dwangsom wordt verbeurd wel telkens door de eenheid Handhaving geconstateerd en vastgelegd moet worden.

Mocht de overtreding niet ongedaan zijn gemaakt, of verdere overtreding dan wel herhaling niet kunnen worden voorkomen dan kan het zijn dat de hoogte van de dwangsom te laag is gekozen.

Het is dan mogelijk om na het bereiken van het maximum een nieuwe (hogere) last onder dwangsom op te leggen. Ook de hoogte van deze hogere dwangsom moet in de dwangsombeschikking gemotiveerd worden. In dat geval bijv. in de beschikking vermelden dat uit onderzochte/ geconstateerde feiten/omstandigheden is gebleken dat de eerder opgelegde en verbeurde dwangsombedragen niet hebben geleid tot het beëindigen van de overtreding(en).

De eerder verbeurde dwangsommen blijven natuurlijk wel verschuldigd als (binnen 6 maanden na de dag waarop het bedrag is verbeurd) de invordering is aangevangen.

4. Toelichting tabellen

Bij dwangsombeschikkingen gelden voor het bepalen van de dwangsomhoogte de in de onderstaande tabellen genoemde indicatieve dwangsomhoogten per soort activiteit. De tabellen vermelden de meest voorkomende overtredingen, de indicatieve dwangsomhoogten, de daaraan verbonden maxima en herstel- c.q. begunstigingstermijnen. De tabellen vermelden richtinggevende voorbeelden: in het concrete geval moet de geschikte hoogte van het dwangsombedrag worden bepaald aan de hand van deze beleidsregel (zie de toelichting onder de tabellen). De dwangsommen voor de activiteit milieu zijn gebaseerd op het “zakboek Milieuwetgeving 2010”.

De tabellen worden ook gebruikt voor de zgn. vooraanschrijvingen. Voor kap- en bouwovertredingen geldt in de regel een zienswijzetermijn van twee weken. Voor milieuovertredingen is de termijn bedoeld als een hersteltermijn (termijn hangt af van de overtreding). In geval van feitelijke aanschrijvingen geldt de gegeven termijn voor bouw- en milieuactiviteiten als een hersteltermijn, terwijl voor kapactiviteiten –naast de beboeting voor de onherstelbare schade van illegale kap- de termijn wordt gesteld waarbinnen aan de herplantplicht moet zijn voldaan.

De geconstateerde feiten/omstandigheden zijn bepalend voor de individuele vaststelling van de hoogte en het maximaal te verbeuren bedrag. Afwijkingen naar boven/beneden van de dwangsomhoogte volgens de tabellen, waarvoor in het concrete geval goede reden kan zijn, moet steeds goed onderbouwd zijn en in de beschikking worden gemotiveerd.

Deze tabellen kunnen niet leiden tot calculerend gedrag van (mogelijk) overtreders (bedrijven of personen): aan deze tabel kunnen geen rechten worden ontleend in die zin dat het college van burgemeester en wethouders in een concreet geval niet rechtens gehouden kan zijn om op grond van de tabel een bepaalde dwangsomhoogte te bepalen.

Met betrekking tot de activiteit kappen moet nog het volgende opgemerkt worden. Als er sprake is van illegale kap, dan wordt zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk opgetreden. Dit betekent dat naast een dwangsombeschikking ook proces verbaal wordt opgemaakt. Dwangsombeschikkingen onder de Wabo worden als een WKPB besluit geregistreerd en gelden dus ook voor rechtsopvolgers.

Tabel indicatieve dwangsomhoogten, activiteit bouwen

Termijn permanente bewoning

Overgangsregeling

Overeenkomstig het beleid geldt bij daadwerkelijke permanente bewoning van de recreatiewoning voor 1 november 2003 een minimum begunstigingstermijn van 2 jaar en een maximum termijn van 5 jaar, afhankelijk van het aantal maanden dat er reeds voor 1 november 2003 permanent in de recreatiewoning werd gewoond. Hierbij hanteren wij een rekenformule die het beste aan de hand van een voorbeeld kan worden toegelicht.

Stel dat iemand kan aantonen dat hij/zij reeds op 1 januari 1999 een recreatiewoning permanent bewoont, dan bedraagt de periode 1 januari 1999 tot 1 november 2003, 58 maanden. Het aantal maanden wordt gedeeld door twee. In het voorbeeld is dat 29 maanden oftewel 2 jaar en 5 maanden. De begunstigingstermijn bedraagt dan 2 jaar en 5 maanden. Dit is de termijn die degene heeft om de permanente bewoning te beëindigen en beëindigd te houden.

Tabel indicatieve dwangsomhoogten, activiteit milieu

Tabel indicatieve dwangsomhoogten, activiteit kappen

Als er sprake is van illegale kap, dan wordt zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk opgetreden. Dit betekent dat naast een dwangsombeschikking ook proces verbaal wordt opgemaakt.

De ernst van de overtreding bepaalt mede de hoogte van de dwangsom. Om die reden zal de last onder dwangsom bij de formule van overtreding 2 hoger uitvallen als die van overtreding 1. Illegale kap is de meest ernstige overtreding, want die situatie is immers onomkeerbaar en de beeldbepalendheid van de vergunningsplichtige boom is nooit te evenaren door plaatsing van een vervangende (jongere) boom.