Organisatie | Hof van Twente |
---|---|
Organisatietype | Gemeente |
Officiële naam regeling | Handhavingsbeleid Kinderopvang Hof van Twente |
Citeertitel | Handhavingsbeleid Kinderopvang Hof van Twente |
Vastgesteld door | college van burgemeester en wethouders |
Onderwerp | maatschappelijke zorg en welzijn |
Eigen onderwerp |
Geen
Wet kinderopvang
N.v.t.
Datum inwerkingtreding | Terugwerkende kracht tot en met | Datum uitwerkingtreding | Betreft | Datum ondertekening Bron bekendmaking | Kenmerk voorstel |
---|---|---|---|---|---|
01-10-2009 | 01-01-2014 | Nieuwe regeling | 14-07-2009 | Onbekend |
1 1.1 Inleiding 2 1.2 Aanleiding tot vaststelling nieuw beleid 3 1.3 Toekomstige ontwikkelingen 3
4 Gemeentelijke handhavinginstrumenten 12
8 Matrix handhavings- en sanctiebeleid 26
Op 1 januari 2005 is met de invoering van de Wet kinderopvang (Wk.) in de kinderopvangsector het vergunningenstelsel vervangen door een meldingsplicht.
· dagopvang voor kinderen van 0 tot 4 jaar.
· buitenschoolse opvang voor kinderen van 4 tot en met 12 jaar, vóór en na schooltijd en in de schoolvakanties.
· gastouderopvang, zijnde een kleinschalige vorm van zowel dagopvang als naschoolse opvang. Een gastouder mag maximaal vier kinderen tegelijkertijd opvangen (exclusief de eigen kinderen).
· ouderparticipatieopvang, waarbij de kinderen door tenminste één van de ouders van de opgevangen kinderen worden opgevangen. Aan deze vorm van opvang is geen betaalde kracht verbonden.
· innovatieve gastouderopvang, een experimentele vorm van gastouderopvang, waarbij gelijktijdig maximaal zes kinderen (exclusief de eigen kinderen) kunnen worden opgevangen.
De Wk. gaat niet over vrienden-/familiediensten of een incidentele oppas (de zogenaamde informele opvang). Ook gastouderschap voor een au-pair is niet mogelijk. Peuterspeelzalen en het ‘overblijven’ van schoolgaande kinderen vallen evenmin onder de Wk.
Landelijke kwaliteitseisen uit de Wet kinderopvang hebben gedetailleerde gemeentelijke regelgeving vervangen en gelden als minimumeisen waar door de exploitant niet van mag worden afgeweken. Van aanvullende kwaliteitseisen, opgenomen in de ‘Beleidsregels kwaliteit kinderopvang’, mag door de exploitant (beargumenteerd) worden afgeweken indien dit leidt tot gelijkwaardige of betere opvang.
De verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de kinderopvang ligt nadrukkelijk bij de exploitant. Gelet op de (kwetsbare) doelgroep kan de door de exploitant in acht te nemen kwaliteit niet zonder een gedegen toezicht en handhaving door de overheid. In de Wk. is dan ook bepaald dat kinderopvangorganisaties, de GGD en de gemeenten ieder een eigen verantwoordelijkheid hebben. De toezichthouder GGD controleert op basis van landelijke kaders. De gemeente is eindverantwoordelijke voor het toezicht op de naleving van de wet en voor de handhaving van de kwaliteit. Zij houdt een register bij van gemelde kinderopvang, stuurt de GGD aan en treedt, op basis van de wet en het door B&W vastgestelde handhavingsbeleid, bestuurlijk op bij overtredingen. Dit optreden kan o.a. bestaan uit het geven van een aanwijzing, het toepassen van bestuursdwang en het opleggen van een exploitatieverbod, dwangsom of boete.
Door veertien samenwerkende Twentse gemeenten en de regionale GGD zijn bij de invoering van de wet, toezichtsafspraken gemaakt en vastgelegd in een overeenkomst. Verder is er gezamenlijk een (regionaal) handhavingsbeleid geformuleerd.
Deze nota vervangt het huidige beleid zoals deze in Hof van Twente door het college als handhavingsbeleid d.d. 13 juni 2006 is vastgesteld.
1.2Aanleiding tot vaststelling nieuw beleid
Sinds 3 april 2008 zijn een tweetal nieuwe ministeriële beleidsregels (OCW) van kracht, te weten de beleidsregels Kwaliteit kinderopvang en de beleidsregels Werkwijze toezichthouder kinderopvang. De laatste omvat 3 nieuwe toetsingskaders en 3 nieuwe inspectierapportmodellen (op elke opvangsoort apart toegesneden). De belangrijkste veranderingen in het toetsingskader zijn dat onder de nieuwe regels de beoordeling niet meer per (samengesteld) domein plaatsvindt maar per afzonderlijke kwaliteitsvoorwaarde en dat de beoordeling slecht/onvoldoende/voldoende vervangen is door onvoldoende/voldoende. Als nieuwe kwaliteitsvoorwaarde is onder meer ingevoerd het protocol Meldcode kindermishandeling. Daarnaast zijn de regels voor gastouderopvang aangescherpt. De wijzigingen in de Beleidsregels kwaliteit en de nieuwe wijze van toetsen en beoordelen zorgen dat de aansluiting met het vastgestelde handhavingsbeleid niet meer volledig is.
Op eenzelfde wijze als bij de invoering van de wet heeft een regionale werkgroep gekeken naar noodzakelijke en anderszins gewenste aanpassingen van het beleid. Daarbij is het VNG handboek “Kwaliteit handhaven in de kinderopvang/ op weg naar een transparant handhavingsbeleid” en het nieuwe afwegingsmodel van 13 juni 2008, “Handhaving Wet kinderopvang” betrokken. Op onderdelen is echter ook afgeweken. De belangrijkste daarvan is dat de 3 toetsings-en handhavingskaders voor de 3 verschillende soorten opvang in regionaal verband weer zijn teruggebracht tot 1. Dit ter wille van de overzichtelijkheid en de werkbaarheid in en voor de praktijk. Daarnaast heeft de VNG, ondanks toezeggingen, nog geen afwegingsmodel Boetebeleidsregels met daarin de geïndiceerde bestuurlijke boete per overtreding ontwikkeld. Een dergelijke VNG-aanvulling wordt eerst in de loop van dit jaar verwacht.
Het geformuleerde kader bevat enerzijds de te stellen prioriteiten maar geeft anderzijds ook handvatten wat te doen bij welke overtreding. Het gaat hierbij nadrukkelijk om een afwegingsmodel. Op elke overtreding moet weliswaar een reactie volgen maar dat zal niet steeds een intensief handhavings-en/of sanctioneringtraject behoeven te zijn. Er zijn ook anderszins mogelijkheden zoals een waarschuwing en/of een adequate voorlichting.
Naar verwachting wordt in het kader van de harmonisatie van kinderopvang en peuterspeelzaalwerk en op basis van landelijke kwaliteitseisen, de verantwoordelijkheid voor toezicht en handhaving bij peuterspeelzalen in 2010 eveneens bij de gemeenten en GGD’en gelegd.
Voor gastouderbureaus blijft er een rol binnen de wet Kinderopvang, maar zij zullen aan strengere eisen worden onderworpen om misbruik en oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Zo komt er een verplichte registratie van gastouders/opvangouders en worden er eisen gesteld aan de verhouding tussen het aantal beroepskrachten werkzaam bij het gastouderbureau en het aantal aangesloten gastouder/opvangouders. Dit staat in het wetsvoorstel Gastouderopvang waarmee de Tweede Kamer op 3 juni akkoord is gegaan. Onder voorbehoud van instemming door de Eerste Kamer worden de maatregelen per 1-1-2010 van kracht.
Voordat met de exploitatie kan worden gestart moet de exploitant zich melden bij de gemeente. Hij moet vestigingsgegevens en andere gegevens die belangrijk zijn voor het toezicht of informatief zijn voor de burgers, schriftelijk verstrekken. Die informatieplicht en de te verstrekken gegevens zijn vastgelegd in Regeling Wet kinderopvang. De gemeente legt die informatie op haar beurt vast in een openbaar register.
Na inschrijving in het register geeft de gemeente de toezichthouder (i.c. de GGD Regio Twente) opdracht voor inspectie. Met de exploitatie mag gestart worden zodra de GGD vaststelt dat er, naar verwachting, sprake zal (kunnen) zijn van “verantwoorde” kinderopvang in de zin van de wet en de daarop gebaseerde beleidsregels. De exploitant moet het inspectierapport van de GGD in het bedrijf ter inzage leggen.
Na de 1e melding en inschrijving moet de exploitant wijzigingen in de verstrekte gegevens tijdig
(direct) doorgeven opdat het register actueel blijft. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor een voorgenomen (her)opening na een verbouwing of voor een uitbreiding van het aantal groepen.
Om tijdig te kunnen beoordelen of er sprake zal/kan zijn van verantwoorde kinderopvang moet de melding uiterlijk 8 weken voor de voorgenomen opening plaatsvinden. Een late(re) melding betekent normaliter dat op de voorgenomen datum niet gestart kan worden. Een veel te vroege melding betekent echter vaak dat, door gebrek aan gegevens, er nog niet voldoende te onderzoeken valt.
na de (verplichte) melding geldt (nog) een startverbod totdat de GGD concludeert dat er redelijkerwijs sprake zal zijn van verantwoorde kinderopvang of, nadat 8 weken na melding zijn verstreken (eventueel op te leggen een verbod starten exploitatie, art.45 jo. 62 Wk of verbod voortzetten exploitatie: art. 66Wk.
Inschrijving in het gemeentelijke register en het voldoen aan de kwaliteitseisen in het kader van de Wk. betekent nog niet dat daadwerkelijke exploitatie is toegestaan. Dit is mede afhankelijk van bijvoorbeeld toetsing aan het bestemmingsplan, de planologische inpassing, een bouwvergunning, een gebruiksvergunning of een vergunning van de Brandweer.
Ondanks de primaire verantwoordelijkheid van de exploitant, zijn ouders zelf ook (mede)- verantwoordelijk voor de kwaliteit. De kinderopvang vindt immers plaats op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen exploitant en ouder(s). Daarbij komt dat ouder de exploitant kan wijzen op de wettelijke verplichting tot informatie over het te voeren beleid en de gestelde kwaliteitseisen. Bovendien kan de ouder participeren middels de door de exploitant in te stellen oudercommissie waarbij dus invloed kan worden uitgeoefend. Belangrijk is dat ouders beseffen dat inschrijving in het gemeentelijke register geen garantie is voor het daadwerkelijk voldoen aan de kwaliteitseisen maar hooguit een indicatie.
De wet vereist een oudercommissie. Indien deze ontbreekt dan zal de gemeente in principe moeten handhaven. De exploitant kan echter niet verplicht worden dat er een oudercommissie is, daarvoor is hij immers afhankelijk van de ouders. De exploitant heeft wel een (voortdurende) inspanningsverplichting opdat een oudercommissie tot stand komt dan wel deze in stand blijft.
2.3.GGD, toezichthouder kinderopvang
De GGD is verantwoordelijk voor het uitvoeren van het toezicht op de kwaliteit van kinderopvang. De inspecteurs werken volgens landelijke richtlijnen (Beleidsregels werkwijze toezichthouder). Toezicht op de kwaliteit in de kinderopvang is niet een statisch maar een dynamisch en continu proces is en vereist daarom een voortdurende alertheid. De inspecteur is bevoegd tot het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb), het inzien van zakelijke gegevens (art. 5: 17 Awb), onderzoek, opneming en monsterneming (art. 5:18 Awb) en onderzoek van vervoermiddelen (art.5:19 Awb). Na het tonen van een deugdelijke legitimatie, het vermelden van het doel en mits voorzien van een schriftelijke machtiging van de burgemeester, is de inspecteur zelfs bevoegd tot het (desnoods tegen de zin van de bewoner) binnentreden in een woning indien daar kinderopvang in de zin van de Wk. plaatsvindt.
De dienstverlening van de GGD, in opdracht van de gemeente, bestaat uit het volgende:
Naar vorm kunnen de inspecties zowel aangekondigd als onaangekondigd
plaatsvinden,naar inhoud op naleving van alle eisen of naleving van deelaspecten. De inspectiekosten worden niet betaald door de ondernemer maar door de gemeente. Het zwaartepunt in de rol van de GGD is met de invoering van de Wk. verschoven van ‘adviseren van de ondernemer’ naar ‘inspecteren voor de gemeente’.
inspectierapport bekend maakt in een gemeentelijke advertentie in een dag- of
weekblad. Het inspectierapport zelf wordt door de GGD op haar eigen website geplaatst;
·Een inspectierapport is volledig openbaar. Openbare onrust kan/zal aanleiding zijn voor overleg tussen gemeente en GGD hoe daar verantwoord/juridisch mee om te gaan.
2.4.Gemeente, handhaver kinderopvang
De gemeente moet als eindverantwoordelijke toezien op naleving van de wet (art. 61 Wk.).
Zowel toezicht als handhaving dienen effectief, efficiënt en consequent te zijn. Het vaststellen van een helder beleidskader bevordert de transparantie van de wijze van handhaven maar ook het doeltreffend optreden tegen overtredingen. Vergelijkbare gevallen dienen op dezelfde manier (rechtsgelijkheid) te worden behandeld. Op elke overtreding moet gereageerd worden waarbij de aanpak zowel consequent moet zijn (rechtszekerheid) als gebaseerd op een gedifferentieerd handhavings- en sanctiepakket. Een dergelijke handhaving heeft een belangrijke signaalfunctie naar gevestigde en startende ondernemers. Preventie heeft immers het meeste effect indien er, tegelijkertijd, sprake is van consistente en zichtbare handhaving.
Van de gemeente wordt dan ook een grote inspanning gevraagd omdat de ondernemingen op al hun facetten dienen te worden gecontroleerd en dus naast verantwoorde kinderopvang en de betreffende kwaliteitseisen ook op:
Speciale aandacht vereist de afstemming met de werkzaamheden van de GGD in haar wettelijke rol van toezichthouder. Niet alleen de taak- en rolverdeling moeten duidelijk zijn maar bijvoorbeeld ook de planning van de inspecties, de daarmee gemoeide kosten, de wijze van rapporteren door de GGD en de wijze waarop de gemeente vervolgens met de vermelde bevindingen omgaat. De gemeente heeft de wettelijke plicht om er voor te zorgen dat elke kinderopvanginstelling 1 maal per jaar geïnspecteerd wordt.
Als eindverantwoordelijke moet het college jaarlijks (het was vóór 1 juli maar is m.i.v. 2008,
1 mei geworden) een verslag opstellen over de in het voorgaande jaar verrichte werkzaamheden in het kader van toezicht en handhaving. Dit verslag moet gestuurd worden naar de gemeenteraad en de Minister van OCW. De gemeentelijke jaarverslagen vormen de basis voor het tweedelijntoezicht door de Inspectie voor het Onderwijs (voorheen Inspectie Werk en Inkomen ) namens de minister.
Gelet op de rol van de gemeente is het –vooral met betrekking tot de informatievoorziening over de mogelijkheden en de kwaliteit van de kinderopvang binnen de gemeente – van groot belang dat zich binnen elke gemeente in ieder geval één vast aanspreekpunt (persoon, bureau, afdeling) bevindt.
·Handhaving omvat alle acties die nodig zijn om de Wet kinderopvang te doen naleven. Dat is dus meer dan toezicht houden en sancties opleggen. Zo kan bijvoorbeeld ook de voorlichting geïntensiveerd worden. Het gaat er uiteindelijk om dat de regels worden nagekomen zodat aan de doelstelling van de wet wordt voldaan.
3.1.Procedure na melding/ registratie, inspectie kwaliteitseisen
Na melding (art. 45 Wk.) wordt de onderneming direct geregistreerd in het gemeentelijke register kinderopvang (art. 46 Wk.). Aan de registratie zelf zijn geen kwaliteitseisen verbonden, invulling en inzending van het registratieformulier is voldoende.Na ontvangstgeeft de gemeente opdracht aan de toezichthouder GGD (art. 61 Wk.) om te onderzoeken of er sprake is van kinderopvang in de zin van de wet en of de geboden kwaliteit verantwoord is respectievelijk zal kunnen zijn (art. 49 Wk.). Deze globale kwaliteitseis is (ex art. 57a Wk.) nader uitgewerkt in de “Beleidsregels kwaliteit kinderopvang”, een ministeriële regeling op basis van het tussen de vereniging van ondernemers en de vereniging van ouders gesloten convenant (17 januari 2008).
Het GGD-onderzoek is eenmalig en vindt aangekondigd plaats. Dit onderzoek moet binnen 8 weken na melding plaats vinden (art. 10 Regeling Wk.). Deze termijn is erg belangrijk omdat een kindercentrum of gastouderbureau in exploitatie mag worden genomen zodra er 8 weken na de melding zijn verstreken. Dit tenzij de GGD-inspecteur, tijdig, negatief adviseert. Binnen deze 8 weken dient het college van B&W zich dan ook een oordeel te vormen of de aanstaande exploitatie moet worden tegengehouden. Exploitatie is ook toegestaan indien de inspectie nog niet is uitgevoerd binnen die 8 weken.
Deze 1e inspectie betreft slechts die kwaliteitsaspecten die voorafgaand aan een opening te onderzoeken zijn. Een volledig kwaliteitsoordeel is voor de start van de exploitatie niet mogelijk. Vooraf te onderzoeken zaken zijn in ieder geval: accommodatie, oppervlakte, buitenspeelruimte, roosterindeling en indien al aanwezig: diploma’s en verklaringen omtrent het gedrag van het personeel. Niet “vooraf-te-onderzoeken” aspecten (zoals bijvoorbeeld leidster/kind-ratio, het voldoen aan het pedagogisch beleidsplan, overleg oudercommissie) komen in de verplichte jaarlijkse periodieke inspectie aan bod. Deze jaarlijkse inspectie moet voor “starters” binnen 3 maanden na de opening plaatsvinden (art. 5 Beleidsregels werkwijze toezichthouder).
De GGD legt binnen 6 weken (art. 62 Wk. jo art. 7 beleidsregels toezichthouder) na de controle haar oordeel vast in een inspectierapport nadat de ondernemer tijdens een overleg in de gelegenheid is gesteld om van een eerder opgesteld ontwerprapport kennis te nemen en om feitelijke onjuistheden daarin aan te geven. Is er een (blijvend) verschil van mening ten aanzien van de ontwerprapportage, dan krijgt de ondernemer 2 weken de tijd om zijn zienswijze te formuleren en toe te sturen aan de GGD (art. 63 Wk. jo art. 7 lid Beleidsregels werkwijze toezichthouder). De zienswijze wordt als bijlage bij het inspectierapport gevoegd.
Ingeval de toezichthouder GGD na onderzoek (art. 61 jo. 62 Wk.) concludeert dat de exploitatie redelijkerwijs zal kunnen gaan plaatsvinden conform de wettelijke regels voor een verantwoorde kinderopvang, kan de exploitatie starten. De inspecteur van de GGD legt zijn bevindingen vast in oordelen en beschrijft wat hij heeft gezien en hoe hij tot dat oordeel is gekomen. Het rapport wordt afgesloten met een beschouwing, afspraken met de ondernemer en een advies aan de gemeente. In deze situatie kan de gemeente zich, naar verwachting, beperken tot beoordeling van de jaarlijkse standaardcontroles door de GGD. Vanzelfsprekend moet er ook gereageerd worden op (tussentijdse) signalen van bijvoorbeeld dezelfde GGD, oudercommissies, individuele ouder(s), ondernemers en andere burgers en op de door de ondernemer (verplicht) doorgegeven wijzigingen.
Indien er geen sprake is van een instemmende verklaring omdat niet wordt of kan worden voldaan aan de eisen dan is exploitatie verboden en volgt er, na overleg tussen inspecteur en gemeente, zonodig een exploitatieverbod. Het handhavingsmechanisme treedt in werking en er worden concrete afspraken met de ondernemer gemaakt aan welke eisen binnen welke termijn alsnog moeten worden voldaan.
·Om de gemeente in staat te stellen zich binnen 8 weken na de melding een oordeel te vormen over een al dan niet noodzakelijke handhavingsactie, hebben de regiogemeenten met de GGD afgesproken dat de inspecteur binnen 6 weken na melding zorgdraagt voor rapportage. De gemeente heeft dan nog 2 weken de tijd om tot oordeelsvorming (en eventuele actie) te komen.
3.2Procedure signalering (mogelijke) overtredingen
bij een signaal dat kinderopvang of gastouderopvang plaatsvindt zonder dat de houder is geregistreerd, verricht de GGD een zogenaamde voorselectie. De inspecteur onderzoekt of er sprake is van opvang in de zin van art 1, eerste lid van de Wk. Weigert de houder mee te werken en bestaat het vermoeden van opvang in de zin van de Wk., dan kan aangifte worden gedaan. Actieve strafrechtelijke opsporing van niet-gemelde kinderopvang behoort echter niet tot de taak van de inspecteur.
door de gemeente wordt het materiële/immateriële/persoonlijke belang van overtreder afgewogen tegen onder meer het algemene belang, het belang dat wettelijke voorschriften worden nagekomen, de in beginsel bestaande plicht tot bestuursrechtelijke handhaving en het belang dat precedentwerking wordt voorkomen (art. 3:4 Awb, belangenafweging);
de exploitant (en de toezichthouder) wordt schriftelijk geïnformeerd over de door de gemeente ondernomen (handhavings)actie (bijvoorbeeld een vooraankondiging tot handhaving, een hersteltermijn, de mogelijkheid om een zienswijze te geven, een aanschrijving tot bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom);
4Gemeentelijke handhavingsinstrumenten
Het komt voor dat een zich aanmeldende ondernemer niet voldoet aan de te stellen kwaliteitseisen. Het komt ook voor dat een reeds geregistreerde en aanvankelijk wel aan de kwaliteitseisen voldaan hebbende ondernemer nadien niet meer aan die eisen voldoet. In beide situaties start dan een handhavingstraject. De wet kent vele handhavings-en sanctie-instrumenten, zoals:
schriftelijke aanwijzing door het college, met te nemen maatregelen en de termijnstelling,
ingeval van onvoldoende naleving:
verlenging van een eerder door toezichthouder GGD gegeven schriftelijk bevel. Indien de
kwaliteit dusdanig tekortschiet dat maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kunnen dulden dan
is de inspecteur bevoegd tot het geven van een schriftelijk bevel met een geldigheidsduur van
7 dagen. In het bevel wordt omschreven aan welke eisen niet of onvoldoende wordt voldaan,
de te nemen maatregelen en de termijn waarbinnen die genomen moeten zijn en hoe er
vervolgens wordt gecontroleerd (art. 65 lid 3 Wk.). Een schriftelijk bevel is volgens de wet
niet mogelijk bij een gastouderbureau!;
verbodom de exploitatie te starten dan wel voort te zetten, ingeval van:
toepassen van bestuursdwang (art. 125 Gemeentewet en afdeling 5.3 Awb);
opleggen van een dwangsom (art. 125 Gemeentewet en afdeling 5.4 Awb);
opleggen van een bestuurlijke boetevan maximaal45.000,00 euro, ingeval van schending van een verplichting met betrekking tot:
verwijdering uit het gemeentelijke register (art.46 lid 2 Wk.); dit is een uiterste sanctie nadat andere handhavinginstrumenten zijn uitgeput en de ondernemer blijvend niet aan de eisen voldoet.
toepassing strafrecht (art. 225 t/m 227b, 447c, 179 t/m 182 en art. 184 W.v. Str.) ingeval van grove nalatigheid.
In aanvulling op dit wettelijke instrumentarium kan, in bepaalde situaties, ook gekozen worden voor het volstaan met een (schriftelijke) waarschuwing. Bijvoorbeeld indien door de exploitant in het algemeen wel voldaan wordt aan de gestelde eisen, maar deze toch op een enkel (meer ondergeschikt) punt nog tekort schiet of indien in de periode tussen inspectie en inspectierapport het verzuim is hersteld. De waarschuwing is formeel genomen geen handhavingsinstrument, is niet gericht op rechtsgevolg en is dus ook geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.
5 Handhavings- en sanctiebeleid
5.1 Noodzaak ontwikkelen beleid/ beleidsregels
De gemeente moet bij de besluitvorming en het uiteindelijke besluit niet alleen rekening te houden met bijvoorbeeld de bepalingen in de Wet kinderopvang, de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en de Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang, maar ook met de Gemeentewet, de Algemene wet bestuursrecht en een aantal strafrechtelijke bepalingen. Zie ook hoofdstuk 4.
In het kader van het tweedelijnstoezicht zijn de gemeenten door de minister rapportage verplichtingen opgelegd. De gemeente moet jaarlijks verantwoording afleggen over de kwaliteit van de geboden kinderopvang en het door haar uitgeoefende toezicht en handhaving. Naast bestaande wettelijke verplichtingen volgens de Wk. is het ook vanuit het oogpunt van behoorlijk bestuur noodzakelijk om van elke overtreding een nauwgezet rapport op te maken.
Waar de gemeente over diverse juridische instrumenten beschikt om naleving van de (kwaliteits)eisen af te dwingen, is het gewenst om beleid te formuleren wat de (juridische) consequenties weergeeft van het overtreden van bepaalde regels. De gemeente zal de toezichthouder ook duidelijk moeten maken welke (al dan niet vermeende) overtredingen direct moeten worden op- en -aangepakt. De toezichthouder (en exploitant) moet vervolgens adequaat worden geïnformeerd over het genomen besluit (en het vervolg).
5.2 Toepassing beleid/ beleidsregels
Bij de bestuurlijke afweging over de mate van repressieve handhaving mag in beginsel niet uitmaken wie een bepaalde overtreding begaat. Bepalend is vooral de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en de mate van verwijtbaarheid. Verder kan ook het eventueel genoten economisch voordeel een rol spelen.
Bij bijvoorbeeld recidive, te verstaan als: een herhaalde dan wel een volgende overtreding door dezelfde ondernemer of onderneming, kan een zwaardere sanctie op zijn plaats zijn. Voor definiëring van het begrip onderneming zie de Wet op de Ondernemingsraden. Het hoeft dus niet te gaan om 1 of dezelfde vestiging; van recidive is ook sprake indien blijkt, met name uit het inspectierapport van de GGD, dat er door dezelfde ondernemer in een andere (regio)gemeente eerder regels zijn overtreden. Ingeval van grove nalatigheid of roekeloosheid volstaat het bestuurlijke traject/ een bestuurlijke boete niet meer, maar is het strafrechtelijke traject van toepassing.
Als de toepassing van beleidsregels voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan geeft artikel 4:84 Awb aan dat van deze beleidsregel moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter (zie o.m. CRvB 5 september 2002, JB 2002, 338).
Het streven is om, ingeval van overtreding en de mogelijke aanwending van de diverse instrumenten, te kiezen voor dat middel dat enerzijds zo optimaal mogelijk het beoogde doel bewerkstelligt maar anderzijds ook als zo licht mogelijk ingrijpend kan worden beschouwd (conform de algemene rechtsbeginselen van proportionaliteit en subsidiariteit) Kortom: welk middel past het beste bij déze specifieke overtreding? Dat is de cruciale” handhavingsvraag”.
5.3 Prioritering overtredingen
De ernst van het negatieve effect van de overtreding wordt onder meer bepaald door het antwoord op de volgende vragen:
Het is belangrijk om vast te leggen hoe omgegaan wordt met welke overtreding(en). Enerzijds is transparantie daarbij van belang om consequent op te (kunnen) treden. Anderzijds is ook per (mogelijke) overtreding prioritering nodig opdat niet meteen de zwaarste handhavings- en sanctietrajecten worden gestart daar waar dat niet nodig is.
Bij overtredingen wordt, qua domeinen en de bijbehorende kwaliteitsaspecten, in het algemeen uitgegaan van de volgende zwaarte/ prioritering:
-Hoog :veiligheid, gezondheid, groepsgrootte, kwaliteit gastouderbureau, en start zonder melding/ instemming GGD;
-Gemiddeld :personeel, accommodatie/ inrichting, pedagogische beleid en praktijk, kwaliteit gastouders/opvang woning;
-Laag :ouders en Wet klachtrecht/ klachtenregeling.
De inspecteur beoordeelt krachtens de nieuwe Beleidsregel kwaliteit niet langer het (samengestelde) domein als totaal maar elk kwaliteits- aspect binnen zo’n domein afzonderlijk. Indien binnen een domein een aspect onvoldoende scoort, dan scoort dat domein onvoldoende.
Bij deze prioritering is overwogen dat de domeinen (en de daarbij behorende kwaliteitsaspecten) vermeld onder ‘Hoog’ in de regel gelet op hun aard als zwaarste zullen wegen en daarmee ook bij uitstek om een adequate handhavingsactie vragen. Met betrekking tot de domeinen/ aspecten onder ‘Gemiddeld’ is het idee dat deze, al dan niet met of na aanbeveling door de GGD, in eerste instantie door de exploitant zelf opgepakt moeten kunnen worden. De lage(re) prioriteit voor de domeinen/ aspecten vermeld onder ‘Laag’ is gebaseerd op de gedachte dat de ouders op deze twee domeinen zelf (rechtstreeks) invloed kunnen uitoefenen.
5.4 Vaststelling hersteltermijnen
De hersteltermijn die de overtreder geboden moet worden om de overtreding te beëindigen is onder meer deels afhankelijk van de prioriteit van de overtreding, eventuele recidive en de mogelijkheden van de exploitant om deze te beëindigen. Ook hier is transparantie, zowel ten behoeve van de exploitant als de inspecteur van belang. Aansluitend bij met name de prioriteitsindeling van 5.2 (en de diverse domeinen) leidt dit tot de volgende bandbreedtes:
-Prioriteit Hoog : 0 tot maximaal 1 maand;
-Prioriteit Gemiddeld : 0 tot maximaal 4 maanden;
-Prioriteit Laag : 0 tot maximaal 12 maanden.
Bij en binnen de gekozen bandbreedtes is met uitzondering van een algeheel minimum van 0 niet geopteerd voor een nader geïndiceerd minimum. Ongeacht de gegeven prioriteit kunnen overtredingen soms snel en eenvoudig worden opgelost; een beleidsmatig geformuleerde minimumhersteltermijn (anders dan 0) zou een exploitant een legitimatie kunnen geven voor een minder voortvarende aanpak.
Het opleggen van een boete is geen kwestie van handhaving maar van sanctionering. Bij de besluitvorming in het kader van de boeteoplegging spelen uiteraard de in art. 3:4 Awb neergelegde beginselen van zorgvuldigheid bij de besluitvorming, van de belangenafweging en de redelijkheid een rol. De boete geldt als een bestraffing (EVRM). Het opleggen van een te lage boete staat niet in verhouding tot administratieve lasten en geeft onvoldoende prikkels. Voorgesteld wordt om terzake van eventueel op te leggen boetes een aantal indicatieve bandbreedtes vast te stellen afhankelijk van en overeenkomend met de prioriteitenstelling zoals vermeld in 5.2.
-Overtreding in categorie Hoog : 18.000 - 45.000 euro
-Overtreding in categorie Gemiddeld : 10.000 - 18.000 euro
-Overtreding in categorie Laag : 0 - 10.000 euro
Uitgangspunt is matiging van een per domein geïndiceerde boete naar redelijkheid en billijkheid (en ter afweging van het bestuursorgaan), indien de exploitant, binnen het betreffende domein, op andere kwaliteitsaspecten wel aan de criteria voldoet.
5.6Afwijkingsmogelijkheden/ bijzondere omstandigheden
In het algemeen geldt dat indien er naar het oordeel van het college reden is om af te wijken van de geïndiceerde prioritering, hersteltermijn, handhavingsinstrument of sanctie/ boete/ boetbedrag, dat zulks, mits gemotiveerd, vanzelfsprekend mogelijk is. Zo is verzwaring mogelijk, bijvoorbeeld ingeval van gelijktijdigheid/ samenloop van meerdere overtredingen of vanwege herhaling.
Indien een geïndiceerd boetebedrag in een bepaald geval, op grond van bijzondere omstandigheden, onevenredig hoog moet worden geacht dan kan het college eveneens besluiten de boete lager vast te stellen. Door de exploitant dienen dan wel omstandigheden en feiten te worden gesteld en aangetoond waaruit blijkt dat er sprake is van onevenredigheid.
Een exploitant die zijn verplichting niet nakomt om desgevraagd aan het college informatie te verstrekken met betrekking tot de aanspraak van een ouder op de gemeentelijke tegemoetkoming (zie art. 28 Wk), wordt een boete opgelegd van ten hoogste 5000 euro (art. 72 lid 1 sub b Wk.).
6Nadere overwegingen met betrekking tot de inzet van de diverse
6.1Handhaving ingeval van overtreding
naar de aard de indeling: licht van aard gemiddeld van aard zwaar van aard;
naar urgentie van beëindiging: prioriteit laag prioriteit gemiddeld prioriteit hoog; met de bandbreedtes: laag = 0-12 gemiddeld = 0-4, hoog=0-1mnd.
-Er zijn in zwaarte oplopende maatregelen. Het “handhavings-en sanctiesysteem van de Wk.”
houdt echter niet in dat deze, dwingend, opeenvolgend gevolgd moeten worden.
In zijn algemeenheid geldt dat hoe urgenter/ acuter/ risicovoller de situatie is, des te eerder een schriftelijk bevel door de inspecteur of een exploitatieverbod, een korte(re) hersteltermijn of bestuursdwang door het bevoegde gezag geboden kan zijn. In levensbedreigende situaties is niet een hersteltermijn, dwangsom, boete o.i.d. het juiste middel maar spoedeisende bestuursdwang.
In minder acute situaties zal veelal in eerste instantie kunnen worden gestart met het geven van een waarschuwing of een schriftelijke aanwijzing. Met een waarschuwing zou bijvoorbeeld kunnen worden volstaan indien een (lichte) overtreding, na constatering, voortvarend is hersteld. Bij een aanwijzing kan de hersteltermijn worden gerelateerd aan de mate van prioritering en oplosbaarheid door de exploitant.
Een bevel van de inspecteur duidt op ernstige/ hoge prioriteit/ onverwijlde spoed; bij voortduren van de overtreding volgt daarna dus ook geen aanwijzing maar verlenging van het bevel of bestuursdwang. Het bevel als instrument ligt voor de hand als een hersteltermijn van minder dan 2 weken gewenst is.
Een dwangsom is een geschikt middel indien slechts beoogd wordt dat een overtreding niet langer voortduurt (de actie is gericht op herstel van de gewenste situatie dan wel op het voorkomen van herhaling). Het opleggen van een dwangsom in tijd (bijvoorbeeld per dag), per overtreding of ineens, is dan het geëigende middel. Een last onder dwangsom is niet geschikt bij acuut en ernstig gevaar. Bij de hoogte wordt rekening gehouden met de zwaarte van het geschonden belang, de beoogde werking en eventueel de kosten van uitvoering van de vereiste voorzieningen in relatie tot het financieel/economische voordeel van de exploitant bij het voort (laten) duren van de overtreding. De dwangsom is dus niet bedoeld om “gemaakte winst” af te romen.
Een preventieve dwangsom is onder omstandigheden (bij klaarblijkelijk gevaar dat een voorschrift zal worden overtreden) mogelijk.
-Bestuursdwang (het optreden door of vanwege het bestuursorgaan door feitelijk handelen) is niet mogelijk bij handelingen die alleen de exploitant kan verrichten. De mogelijke inzet van dit instrument bij overtredingen o.g.v. strijd met de kwaliteitseisen is dan ook uiterst beperkt.
Bestuursdwang en dwangsom kunnen terzake van dezelfde overtreding/ hetzelfde domein niet gelijktijdig naast elkaar bestaan. Boete en dwangsom kunnen echter, indien de situatie daartoe aanleiding geeft, beide gelijktijdig worden gehanteerd.
Een exploitatieverbod ex art. 66 lid 1 Wk. is een zwaar middel en vindt toepassing indien bestuursdwang niet mogelijk is of als middel onvoldoende of slechts ten dele tot het gewenste resultaat zou kunnen leiden en indien gelet op de omvang en de ernst van de tekortkomingen niet langer de verwachting bestaat dat binnen een aanvaardbaar korte termijn alsnog aan de voorschriften zal kunnen worden voldaan.
Samenvatting uitgangspunten bij handhaving
1. De (ook morele) boodschap betreffende handhaving moet overkomen, zowel het afschrikken van fout gedrag als het verleiden tot naleving (al dan niet toekomstgericht).
2. De handhavingsmatrix is een richtlijn, afwijkingen zijn mogelijk / soms aangewezen o.b.v. verzachtende dan wel verzwarende omstandigheden.
3. Bij een “enkel onvoldoende kwaliteitsaspect” leidt het zoeken naar de juiste reactie en het juiste middel (zie hoofdstuk 5) in beginsel tot de inzet van het minst ingrijpende (geïndiceerde) handhavings- instrument en de (geïndiceerde) langste hersteltermijn. Een bekorting van deze hersteltermijn ligt echter voor de hand indien de overtreding relatief eenvoudig en snel te beëindigen is en daarmee (daarna) wel (beter) aan de kwaliteitseis wordt voldaan.
4. Bij meerdere onvoldoendes (en meerdere instrumenten en termijnen) leidt dit in beginsel tot toepassing van minimaal het zwaarst geïndiceerde handhavingsinstrument en de kortst geïndiceerde hersteltermijn. Dit geldt ook voor die situaties waarin de inspecteur m.b.t. één of meerdere kwaliteitsvoorwaarden niet tot een inhoudelijke beoordeling kan komen en de oorzaak daarvan gelegen is bij de exploitant of in diens risicosfeer.
5. Verzwarend zijn bijvoorbeeld: opeenstapeling van overtredingen al dan niet binnen 1 of meerdere domeinen, tijdsverloop dat exploitant al kennis had van de overtreding, als verantwoordelijke zelf actief/ passief is opgetreden, de voor de exploitant beschikbare mogelijkheden tot beëindiging, en recidive al dan niet bij/ op dezelfde locatie.
6. Onder recidive wordt verstaan:
- meerdere lichte dan wel meerdere gemiddelde overtredingen dan wel ingeval van een combinatie: binnen 3 jaar na datum verzending bestuursbesluit
- meerdere zware overtredingen dan wel bij een combinatie van een zware met een of meerdere lichte of gemiddelde overtredingen: 5 jaar na datum verzending bestuursbesluit.
- bij grove nalatigheid van de exploitant, elke zware overtreding binnen 10 jaar na datum verzending bestuursbesluit.
6.2 Beboeting ingeval van overtreding
Een boete is een sanctie, is punitatief en is niet een handhavingsmaatregel. Een bestuurlijke boete, alleen, mist veelal morele stigma en zal eerder kunnen worden beschouwd als financieel bedrijfsrisico (afweging voor- en nadelen naleving dan wel overtreding). Een te lage boete staat niet in verhouding tot administratieve lasten en geeft onvoldoende prikkels.
Een bestuurlijke boete geldt als bestraffing (criminal charge, Europees Verdrag Rechten Mens). Dit heeft onder meer gevolgen voor een eventuele toetsing door een rechter. De feiten, de kwalificatie van de feiten, de schuldvraag, de bevoegdheid te beboeten, de redelijke termijn en de hoogte van de boete worden vol getoetst. De rechter heeft een wettelijke matigingsbevoegdheid maar kan(op grond van 8:69 Awb) eventueel ook besluiten tot een hogere boete dan door het bestuur opgelegd.
Samenvatting van uitgangspunten bij beboeting
1. De boodschap betreffende beboeting moet overkomen, nl. allereerst bestraffing van een verwijtbare overtreding en, in mindere mate, het afschrikken van toekomstig fout gedrag.
2. Een te lage bestuurlijke boete staat in de regel niet in verhouding tot de administratieve lasten van de gemeente en geeft de (commerciële) exploitant mogelijk onvoldoende prikkels. Anderzijds: niet iedere exploitant is een multinational en niet iedere overtreding is even ernstig.
3. Bij de berekening van een boete worden voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen zoals neergelegd in de matrix.
4. De matrix is een echter nadrukkelijk een richtlijn, afwijkingen zijn mogelijk / soms aangewezen op grond van verzachtende dan wel verzwarende omstandigheden (waaronder recidive).
5. Matiging per domein van een geïndiceerde boete naar redelijkheid en billijkheid (en ter afweging van het bestuursorgaan), indien houder, binnen het betreffende domein, op andere criteria wel aan kwaliteitseisen voldoet.
6. Indien slechts sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard kan de boete worden gematigd tot 50% van het geïndiceerde bedrag.
7. De totale bij een boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Voor wat betreft overtredingen binnen één domein geldt het per domein vastgestelde boetebedrag als maximum. De hoogte van de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete is wettelijk gemaximeerd en wel op 45.000 euro. (art. 72 lid 1 sub a Wk.).
8. Als boete ingeval van ontbreken Verklaring Omtrent Gedrag geldt, eventueel in afwijking van het vorenstaande, een minimum van 3000 euro voor elke persoon zonder (verplichte) V.O.G.
Ouders kunnen met klachten over de kinderopvangorganisatie terecht bij de geschillencommissie Kinderopvang. Oudercommissies kunnen voor bemiddeling bij een conflict met het bestuur van een kinderopvangorganisatie terecht bij een landelijke klachtenkamer.
Een klacht over het gedrag van cq. over de wijze van uitvoering van het toezicht door de inspecteur dient te worden behandeld door de GGD in het kader van de betreffende klachtenprocedure. Een klacht over het inspectierapport is niet mogelijk.
Een klacht gericht tegen een medewerker van de gemeente over de wijze van optreden tijdens het handhavingsproces valt onder de gemeentelijke klachtenprocedure respectievelijk de Nationale ombudsman.
Tegen een besluit met betrekking tot handhaving is bezwaar bij het bestuursorgaan respectievelijk beroep bij de rechtbank mogelijk.
Vooral de eerste jaren na de inwerkingtreding van de nieuwe wet is een verhoogde inzet van alle betrokken toezichthoudende en handhavende instanties nodig geweest om de met de wet beoogde doelen te realiseren. De voornaamste taken voor deze regiegroep zijn het monitoren, afstemmen en eventueel bijsturen van het regionale/lokale kinderopvang- en handhavingsbeleid. Om dat proces te blijven stimuleren en regelmatig te kunnen evalueren is het (voort)bestaan van de regionale regiegroep gewenst. De regiegroep komt doorgaans 4 maal per jaar bijeen.
De huidige regiegroep bestaat uit:
Ad hoc zou eventueel een door regionale exploitanten aan te wijzen vertegenwoordiger kunnen worden uitgenodigd dan wel toegevoegd.
aanwijzing : schriftelijke aanwijzing ex artikel 65 lid 1 van de wet
Awb : Algemene wet bestuursrecht
beleidsregels : -Beleidsregels kwaliteit kinderopvang 3 april 2008
-Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang 3 april 2008
bestuurlijke boete : bestuurlijke sanctie, zijnde een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom, gericht op bestraffing
bestuursdwang : door feitelijk handelen door of namens bestuursorgaan optreden o.g.v. art. 125 Gem.wet jo art. 5:22 Awb, leidend tot het beëindigen van de illegale situatie
bestuursr. handhaving : zie: handhaving
bevel : schriftelijk bevel door toezichthouder ex artikel 65 lid 3 van de wet
college : college van burgemeester en wethouders
EVRM :Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
GGD : GGD regio Twente, toezichthouder
handhaving : alle acties nodig om wetgeving te doen naleven, gemeente is verantwoordelijk
hersteltermijn : periode die overtreder krijgt om overtreding te beëindigen
houder : ondernemer/exploitant die kinderopvang biedt
inspectierapport : inspectierapport als bedoeld in artikel 63 van de wet
inspecteur : door GGD aangewezen inspecteur kinderopvang
kindercentrum : accommodatie waar kinderopvang plaats vindt
kinderopvang : dagopvang, buitenschoolse opvang en gastouderopvang via gastouderbureau
last onder dwangsom : dreiging verbeuring geldsom bij voortduring overtreding, ex art. 5:32 Awb, ineens, per tijdseenheid of overtreding, gericht op herstel
melding :(schrift) mededeling van ondernemer om kinderopvang te willen starten
overtreding : feitelijke constatering o.b.v. controle of anderszins
register : gemeentelijke register kinderopvang
sanctionering : inzet van wettelijk sanctie-instrument boete door gemeente
toezichthouder : toezichthouder als bedoeld in artikel 61 van de wet
VNG : Vereniging van Nederlandse Gemeenten
WED : Wet Economische Delicten
Wet , of Wk. : Wet kinderopvang
W.v. Str. : Wetboek van Strafrecht
Zienswijze :-gelegenheid exploitant tot reageren op concept-rapport
-gelegenheid exploitant tot reageren op voornemen tot handhaving
8. Matrix handhavings- en sanctiebeleid (handhavingarrangement)
8.1: Exploitatie zonder melding /na melding ex art. 45 Wk. maar zonder instemmende verklaring GGD
8.2 Overtredingen van de kwaliteitseisen verantwoorde kinderopvang ex 49 Wk.
-Last onder dwangsom (niet bij acuut/ | ||||||
-buitenspeelrruimte aangrenzend bij kindercentrum | -Bestuursdwang niet voor de handliggend / nauwelijks mogelijk | |||||
8.3: Boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet kinderopvang,
A Per domein/ kwaliteitsaspect wegens strijd verantwoorde kinderopvang artikel 49 Wk.
Pedagogisch beleid en praktijk -emotionele veiligheid =n.v.t. bij GOB | ||||||
= bij GOB: pedagogische kennis | ||||||
-buitenspeelruimte voldoet wel/ niet aangrenzend |
B De boetenormbedragen, vermeld onder 8.3 A, worden verdubbeld ingeval van niet/ niet tijdige nakoming van:
Overwegingen hierbij zijn onder meer:
C Opname van boetenormbedragen voor mogelijk beboetbare feiten terzake van overtredingen m.b.t. financiële tegemoetkoming aan ouders (art. 72 lid 1sub a en b jo. art. 28 Wk.) in de voorliggende beleidsregel(s) is niet gewenst nu het hier gaat om beboetbare feiten die verband houden met de kwaliteit van de geboden kinderopvang respectievelijk kinderopvang zonder melding dan wel instemming.