Notitie handhaving Exploitatievergunning Openbare inrichtingen

Notitie handhaving Exploitatievergunning Openbare inrichtingen

Notitie handhaving Exploitatievergunning Openbare inrichtingen

Inleiding:

In de gemeente Muiden wordt gewerkt met een Exploitatievergunningenstelsel. Dit stelsel verbiedt het exploiteren van een openbare inrichting zonder een vergunning van de burgemeester. Het stelsel is onder meer van toepassing op horecabedrijven.

Onder horecabedrijf wordt in deze notitie verstaan: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder horecabedrijven worden in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis.

De exploitatievergunning is primair een vergunning ter bescherming van het woon- en leefklimaat en ter voorkoming of beperking van aantasting van het woon- en leefklimaat: zij biedt de mogelijkheid preventief te toetsen, of de exploitatie van een horecabedrijf zich al dan niet verdraagt met het woon- en leefklimaat en de openbare orde ter plaatse. De exploitatievergunning wordt in principe voor onbepaalde tijd afgegeven.

Juist omdat de exploitatievergunning bij uitstek een vergunning is die ziet op de bescherming van het woon- en leefklimaat zal er ook na afgifte van een exploitatievergunning op het naleven van deze vergunning moeten worden toegezien. Er is op dit moment geen beleid ontwikkeld om effectief te kunnen handhaven. Met het oog daarop wordt voorgesteld om een ”horecahandhavingsbeleid” vast te stellen. Bij de totstandkoming van het stappenplan hiervan is aansluiting gezocht bij ‘Handhavingsnota Bouwregelgeving & Ruimtelijke Ordening gemeente Muiden’.

Doelstellingen

• ·

  het bieden van een beleidskader en werkwijze bij toezicht en handhaving van de exploitatievergunning;

• ·

  het scheppen van duidelijkheid naar exploitatievergunninghouders en burgers, maar ook intern gemeentelijk, over de wijze van uitvoering van de handhaving van de vergunning;

• ·

  een bijdrage leveren aan het verbeteren van de kwaliteit van de (leef)omgeving. Niet handhaven heeft als gevolg dat de regels minder goed worden nageleefd waardoor de kwaliteit van de leefomgeving snel achteruit gaat;

• ·

  de betrokkenheid en eigen verantwoordelijkheid van de exploitant stimuleren;

• ·

  de rechtsgelijkheid waarborgen. Zonder handhaving hebben exploitanten die de regels overtreden oneigenlijk voordeel ten opzichte van exploitanten die zich wel aan de regels houden. Slecht gedrag dient niet te worden beloond;

• ·

  de geloofwaardigheid van wet- en regelgeving in stand houden en versterken;

• ·

  de mogelijkheden die de wet c.q. de verordening biedt optimaal benutten.

Wettelijk kader en instrumenten

Het wettelijk kader voor toezicht op en handhaving van de exploitatievergunning wordt gevormd door de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna APV). Daarnaast speelt de Algemene wet bestuursrecht, met name voor de handhavende taken, een belangrijke rol.

De uitvoering van de handhaving kan op verschillende manieren plaatsvinden. In dit hoofdstuk worden de verschillende handhavinginstrumenten besproken. Deze bestaan uit preventieve en repressieve of sanctionele instrumenten.

Beginselplicht tot handhaving

Krachtens artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De sanctiebevoegdheid wordt aldus gekenmerkt door een zekere mate van beleidsvrijheid, waarbinnen het gemeentebestuur zelf de afweging maakt of in een bepaald geval handhavend opgetreden zal worden of niet. Hierbij is het bestuur gebonden aan de geschreven (Awb) en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals een zorgvuldige belangenafweging. Een van de doelstellingen van deze nota is het invullen van deze beleidsvrijheid, het aangeven van prioriteiten en het expliciteren en bestuurlijk vastleggen van de werkwijze rondom handhaving.

Het feit dat aan het gemeentebestuur een bevoegdheid in plaats van een verplichting is toegekend, betekent niet dat het bestuur bepaalde overtredingen zomaar kan gedogen. De rechtspraak is hier heel duidelijk in: volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is het gemeentebestuur niet alleen bevoegd om handhavend op te treden, maar is het daartoe zelfs verplicht. De Afdeling overweegt daartoe het volgende:

Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.

Bij overtreding van wettelijke voorschriften is handhaving dus steeds het uitgangspunt, vooral als het gaat om verzoeken van derdebelanghebbenden om handhaving van de voorschriften die de belangen van derden beogen te beschermen. Niet handhaven mag alleen in uitzonderingsgevallen, zoals overmacht- en overgangssituaties, en dient dan per definitie expliciet (schriftelijk en openbaar) te geschieden.

Preventieve instrumenten

Met preventieve handhaving wordt beoogd het gedrag van de burgers en bedrijven zodanig te beïnvloeden dat overtredingen worden voorkomen.

Het college heeft de volgende preventieve handhavingsinstrumenten tot haar beschikking:

• -

  communicatie;

• -

  toezicht/controle;

• -

  het geven van waarschuwingen.

Communicatie

Communicatie is van groot belang als het gaat om handhaving. De overheid staan bevoegdheden ter beschikking die verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor haar burgers. Dat brengt met zich dat het bestuursorgaan een zorgplicht heeft als het gaat om het geven van informatie. Het stappenplan zoals dat hieronder staat weergegeven wil hierin voorzien. Het geeft op een heldere manier aan wat de gevolgen kunnen zijn wanneer een exploitant de bepaling van zijn vergunning niet of onvoldoende naleeft. Voorlichting en andere vormen van communicatie kunnen helpen te voorkomen dat ingezet moet worden op een vaak tijdrovend horecahandhavingsbeleid.

De communicatie zal door middel van de volgende communicatievormen plaatsvinden:

• ·

  massacommunicatie: Het op de website van de gemeente plaatsen van deze notitie waardoor burgers en bedrijven zich op de hoogte kunnen stellen van dit beleidsstuk en de daarbij behorende wet- en regelgeving. Hierbij is de plaats die deze notitie binnen de website inneemt van belang. Wanneer ondernemers een aanvraagformulier vanaf de website downloaden / invullen is het wenselijk om daarbij een link aan te bieden waarbij men gelijk naar deze notitie kan doorklikken.

• ·

  doelgroepgerichte/gebiedsgerichte communicatie: de bij de gemeente bekend zijnde vergunninghouders per brief uitnodigen voor een informatieve presentatie over het beleid.

• ·

  individuele communicatie: bijvoorbeeld door het als bijlage meesturen van dit beleid wanneer er een vergunning wordt verleend. Op deze manier wordt voorkomen dat ondernemers door onwetendheid in de fout gaan.

Toezicht

Een belangrijke voorwaarde om dit beleid te laten slagen is het houden van toezicht.

Op basis van meldingen van politie, burgers, collega-ondernemers en eigen observaties ontstaat er een goed beeld van bij welke vergunninghouders toezicht wenselijk is. Dit kan ook op preventieve wijze plaatsvinden. Wanneer een toezichthouder of de politie weet dat het bij een van de cafés bijvoorbeeld erg druk zal worden, kan dit aanleiding geven om vooraf de

desbetreffende gelegenheid te bezoeken en met de uitbater nadere afspraken te maken om problemen te voorkomen.

Niet onvermeld kan blijven dat de ambtenaar of de politie de aangewezen personen zijn die eeneventuele overtreding moeten constateren.

Repressieve instrumenten

Indien preventieve handhavinginstrumenten niet het gewenste effect hebben, kan worden overgegaan tot het inzetten van repressieve instrumenten. De repressieve instrumenten vinden hun grondslag in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de APV.

Het gemeentebestuur heeft de volgende handhavinginstrumenten tot haar beschikking.

• -

  last onder bestuursdwang;

• -

  last onder dwangsom;

• -

  bestuurlijke boete;

• -

  intrekking van de vergunning/ontheffing.

De last onder bestuursdwang en last onder dwangsom vallen onder de herstelsancties. De bestuurlijke boete en de intrekking van de vergunning/ontheffing zijn bestraffende sancties.

Last onder bestuursdwang

Artikel 5:21 van de Awb omschrijft een last onder bestuursdwang als een last tot het geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Hieruit volgt dat het bestuursorgaan daadwerkelijk zélf een einde kan (doen) maken aan een overtreding. De kosten die het bestuursorgaan daarvoor maakt, kunnen – voor zover mogelijk – op de overtreder verhaald worden.

De bevoegdheid tot opleggen van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert (artikel125, tweede lid, Gemeentewet). De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot

handhaving van regels welke hij uitvoert (derde lid). Dit is het geval bij een exploitatievergunning.

Op de last onder bestuursdwang is de afdeling 5.3.1 van de Awb van toepassing.

De voordelen van bestuursdwang zijn dat het bestuursorgaan zelf in de hand heeft wanneer de overtreding ongedaan wordt gemaakt indien niet aan de last is voldaan en dat van het daadwerkelijk uitoefenen ervan een belangrijke signaalfunctie uitgaat. Het nadeel is echter dat toepassing van bestuursdwang belastend is voor de gemeentelijke organisatie, zowel in

organisatorische- als in personele zin. Daarnaast is het de vraag of de uitvoeringskosten die worden gemaakt, op de overtreder verhaald kunnen worden.

Last onder dwangsom

In de gevallen waarin het gemeentebestuur bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan het in plaats daarvan ook kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom. De woorden “in plaats daarvan” impliceren dat een last onder dwangsom en bestuursdwang niet gelijktijdig opgelegd kunnen worden.

Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. In artikel 5:31d van de Awb wordt de last

onder dwangsom beschreven als een herstelsanctie, inhoudende

• a.

  een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

• b.

  de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

In het geval van een last onder dwangsom is het dus aan de overtreder zelf - en niet het bestuursorgaan - om de overtreding te beëindigen om te voorkomen dat hij een dwangsom verbeurt.

De keuze voor een last onder bestuurdwang of een last onder dwangsom is geheel aan het college zelf. Doorgaans wordt voor bestuursdwang gekozen als de overtreding feitelijk ongedaan moet worden gemaakt en de aard van de overtreding zeer snel optreden noodzakelijk maakt.

Het opleggen van een dwangsom past veeleer bij het doel om voortduring van een overtreding te beëindigen en om herhaling daarvan te voorkomen. Voorts is een last onder dwangsom effectief wanneer bij de overtreder bepaalde (rechts)handelingen afgedwongen moeten worden. In Muiden wordt hoofdzakelijk gekozen voor een last onder dwangsom vanwege de beperktere

belasting van de ambtelijke capaciteit.

Bestuurlijke boete

De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom (artikel 5:40 Awb). Deze sanctie beoogt de overtreder leed toe te voegen. Hier is dus geen sprake van ‘een stok achter de deur’. Daarin onderscheidt de bestuurlijke boete zich van de last onder dwangsom. Van een dergelijke last is bij deze

bestraffende sanctie geen sprake. Daarnaast maakt een betaling van de boete de overtreding niet ongedaan.

De regels betreffende de bestuurlijke boete zijn opgenomen in titel 5.4 van de Awb. De bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete moet worden gevonden in een bijzondere wet. Vanuit de gemeente wordt niet gewerkt met de bestuurlijke boete.

Intrekken van de vergunning/ontheffing

Naast bestuursdwang en last onder dwangsom kan het gemeentebestuur ook sanctioneren door het intrekken van verleende vergunningen. Het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning of ontheffing te verlenen, kan die geheel of gedeeltelijk intrekken (artikel 1:6 APV):

• a.

  indien ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;

• b.

  indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist;

• c.

  indien de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen;

• d.

  indien van de vergunning of ontheffing geen gebruik wordt gemaakt binnen een daarin gestelde termijn dan wel, bij het ontbreken van een gestelde termijn, binnen een redelijke termijn;

• e.

  indien de houder dit verzoekt.

Gedogen

Van gedogen is sprake wanneer het bestuursorgaan een overtreding van een bij of krachtensenig wettelijk voorschrift gestelde regel constateert, maar afziet van het gebruik van ter beschikking staande bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten. Met andere woorden: gedogen is het niet optreden tegen een geconstateerde overtreding.

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen passief gedogen en actief gedogen. Passief gedogen houdt in dat er niet wordt opgetreden terwijl de gemeente wél op de hoogte is van de overtreding. Deze vorm strookt niet met het uitgangspunt dat tegen alle overtredingen wordt opgetreden, en ook niet met de in de jurisprudentie uitgesproken beginselplicht tot handhaving.

Actief gedogen is het expliciet gedogen van een overtreding door het uitvaardigen van een gedoogbeschikking. Hierin verklaart het bestuursorgaan dat het wetenschap heeft van de overtreding, maar bereid is de situatie te laten voor wat het is. Aan deze vorm van gedogen wordt in de regel een termijn verbonden, omdat het in beginsel niet is toegestaan dat actief gedoogd wordt in een situatie die niet legaliseerbaar is.

Ook de jurisprudentie vereist dat alleen gedoogd wordt, wanneer concreet zicht op legalisatie bestaat. De voorkeur verdient het actieve gedogen op grond van bijzondere, individuele omstandigheden te verbinden aan een bepaalde persoon, door middel van de persoonsgebonden gedoogbeschikking. Hierbij wordt dan uitdrukkelijk bepaald dat de

gedoogsituatie alleen voor de gedoogde zelf geldt, en niet voor eventuele rechtsopvolgers. Een gedoogbeschikking kan worden ingetrokken bij wijziging van de omstandigheden of in verband met zwaarwegende belangen van derden.

Door het gedogen wordt een overtreding dus niet ongedaan gemaakt, maar alleen gereguleerd.

Duidelijk is dat slechts in uitzonderlijke situaties en na een zeer zorgvuldige belangenafweging van handhaving wordt afgezien en de illegale situatie wordt gedoogd.

Toepassing bij horeca

Zoals beschreven bestaat de mogelijkheid preventief te toetsen of de exploitatie van een horecabedrijf zich al dan niet verdraagt met het woon- en leefklimaat en de openbare orde ter plaatse. De gedragingen die onder de verantwoordelijkheid van een uitbater in een inrichting plaatsvinden, hebben vrijwel altijd directe (negatieve) weerslag op de woon- en leefomgeving. Daarom leent de last onder dwangsom zich niet goed in verhouding tot de last onder bestuursdwang. Reden hiervoor is dat het in veel gevallen gaat om overlastfeiten die direct om een oplossing vragen. Daarnaast gaat er van een last onder bestuursdwang een grotere preventieve prikkel uit dan van een last onder dwangsom, waardoor overlast wordt tegengegaan. Immers, de consequentie van het veroorzaken van overlast heeft tot gevolg dat een inrichting uiteindelijk voor onbepaalde tijd gesloten kan worden.

Bovenstaande is nader uitgewerkt in onderstaand stappenplan. Hierbij is van belang dat de overtreding door een bevoegde ambtenaar en / of de politie geconstateerd moet zijn.

Stappenplan

• a.

  bij een eerste overtreding, geconstateerd door bevoegde ambtenaren van de gemeente Muiden of politie, volgt een schriftelijke waarschuwing;

• b.

  bij een tweede overtreding volgt een algehele sluiting van de inrichting voor de periode van één week;

• c.

  bij een derde overtreding volgt een sluiting voor de periode van één maand;

• d.

  bij een vierde overtreding volgt intrekking van de exploitatievergunning voor onbepaalde tijd.

Indien tussen de overtredingen een langere periode is verstreken dan twee jaar, wordt er geen rekening gehouden met voorgaande overtredingen.

De burgemeester behoudt het recht om - in gevallen waarin de situatie dit noodzakelijk maakt – gebruik te maken van zijn bevoegdheden van artikel 174 en artikel 175 Gemeentewet.

Daarnaast behoudt de burgemeester het recht om in individuele gevallen af te wijken van bovenstaand stappenplan.

Met betrekking tot de genoemde punten b., c., of d. van het stappenplan kan altijd een bezwaarschrift worden ingediend. Het bezwaarschrift schort de maatregel niet op. Dat kan alleen door een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen bij de voorzieningenrechter.

Verantwoording termijnen in het Stappenplan

In het kader van de termijnen in het stappenplan is overwogen dat inrichtingen in zijn algemeenheid altijd een bepaalde verlevendiging in een stad teweeg brengen. In die zin geven ze een stukje uitstraling aan een stad. Een bepaalde mate van overlast is hiervan een algemeen geaccepteerd gevolg. Hier staat, gelet op de karakteristieke ligging van veel horecagelegenheden in de gemeente, tegenover dat van de horeca-exploitant verwacht mag worden dat hij er alles aan doet om de vergunningsvoorschriften na te leven. Wanneer dit niet gebeurt kan dit relatief grote gevolgen hebben voor de openbare orde en veiligheid. Bovendien zal naar verwachting het draagvlak onder omwonenden snel afnemen.

Ter voorkoming van openbare orde- en veiligheidsproblemen, alsmede een afnemend draagvlak onder de bevolking, wordt ervoor gekozen om, nadat een eerste waarschuwing niet het gewenste resultaat heeft gehad, bij de tweede overtreding de inrichting gedurende een week te sluiten. Overwogen wordt dat de sluiting van een week beter te handhaven is ten op zichtte van bijvoorbeeld één dag. Bovendien gaat van het sluiten van een inrichting voor de duur van één week een grotere preventieve werking uit en bevorderd het een bepaalde mate van sociale controle.

De overige sancties vanuit het stappenplan zijn logischerwijs afgeleid van de sluiting voor de duur van één week conform het Stappenplan.

Hierbij wordt benadrukt dat er in eerste instantie een schriftelijke waarschuwing wordt gegeven. Pas wanneer er een tweede overtreding wordt geconstateerd, zal worden overgegaan tot sluiting van de horecagelegenheid.

Het plan heeft reeds bewezen zeer effectief te zijn in de gemeente Weesp waar dit plan al enkele jaren wordt uitgevoerd.

Mandaat

Het mandaat voor het verlenen van de Exploitatievergunning ligt bij het hoofd van de afdeling Gebieds en beheerzaken. In het kader van handhaving wordt ervoor gekozen om aansluiting te zoeken bij de mandaatregeling zoals deze wordt toegepast bij handhaving in het kader van de Algemene Plaatselijke Verordening.

Communicatie en inwerkingtreding

Publiciteit en openbaarheid dragen bij aan een adequate handhaving. Deze nota zal aan de burgers bekend worden gemaakt via “het WeesperNieuws”, de website. Bovendien zal het beleid voor een ieder gedurende zes weken na de vaststelling ter inzage liggen.

Deze nota c.q. dit horecahandhavingsbeleid treedt in werking de dag na de bekendmaking van de vaststelling ervan.