| Overheidsorganisatie | Gemeente Maasbree |
|---|---|
| Officiële naam regeling | verordening gunning opdrachten door toekenning van uitsluitend recht |
| Citeertitel | Verordening gunning opdrachten door toekenning van uitsluitend recht |
| Vastgesteld door | gemeenteraad |
| Onderwerp | bestuur en recht |
| Eigen onderwerp | bestuur en recht |
Geen
Datum inwerking- treding | Terugwerkende kracht tot en met | Datum uitwerking- treding | Betreft | Datum ondertekening Bron bekendmaking | Kenmerk voorstel |
|---|---|---|---|---|---|
| 13-08-2009 | 10-05-2012 | Nieuwe regeling | 16-07-2009 Op den Baum 12-08-2009 | 7-5 |
De raden van de gemeente Helden, Kessel, Maasbree en Meijel ;
Gelet op artikel 149, Gemeentewet,
B E S L U I T E N :
Vast te stellen de verordening gunning opdrachten door toekenning van uitsluitend recht.
De gemeente wil gebruik maken van de in artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 17 van het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) geboden mogelijkheid van vrijstelling van de aanbestedingsplicht middels toekenning van uitsluitend recht *.
1. Aan het college wordt op grond van deze verordening de bevoegdheid gegeven bij nader besluit per werksoort, periode en (indien van toepassing) territoir, afzonderlijke exclusieve rechten te verlenen aan met name genoemde publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 1 sub q Bao en artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG, nader omschreven in de toelichting bij deze verordening, voor werkzaamheden behorend tot de huishouding van de gemeente, een en ander voor zover het college dit wenselijk acht en voor zover aan alle voorwaarden om uitsluitend recht toe te kennen is voldaan.
2. Een besluit van het college om op basis van deze verordening uitsluitend recht toe te kennen wordt bekend gemaakt in de reguliere wekelijkse gemeentepublicaties (op dit moment het Heldens Nieuws, Op den Baum en het weekbericht voor Meijel). Tevens wordt dit voornemen kenbaar gemaakt op de gemeentelijke websites van de gemeenten Helden, Kessel, Maasbree en Meijel (de toekomstige gemeente Peel en Maas).
Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na de dag waarop de verordening op de gebruikelijke wijze is bekend gemaakt.
Deze verordening kan worden aangehaald als: “Verordening gunning opdrachten door toekenning van uitsluitend recht”.
Vastgesteld bij raadsbesluit d.d. 16 juli 2009.
* Ook wel: alleenrecht of exclusief recht genoemd.
Hoewel de verordening zodanig ruim is geformuleerd dat het college exclusieve rechten kan
verlenen aan elke opdrachtnemer die voldoet aan de geldende voorwaarden en restricties, blijkt in de praktijk deze vrijstelling in het aanbestedingsrecht met name een oplossing te bieden in de sfeer van de Wet sociale werkvoorziening. Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wsw in hun territoir en moeten voldoende kansen creëren voor de burgers met een Wsw-indicatie om ondanks hun handicap toch zo normaal mogelijk te kunnen functioneren in de maatschappij. Eventuele verliezen in de exploitatie van het ‘eigen’ SW-bedrijf (voor Peel en Maas is dat op dit moment de NLW groep) moeten zij zelf aanvullen uit de eigen middelen. Gemeenten hebben er dus om meerdere redenen belang bij dat het eigen SW-bedrijf goed draait, voldoende werk heeft, ook (t.b.v. de werknemers)
meerdere soorten van werk kan aanbieden, en aan het eind van het boekjaar geen nadelig saldo declareert.
Algemeen
Om de vrijstelling genoemd in 18 Richtlijn en artikel 17 van het Besluit aanbesteding
overheidsopdrachten (Bao) te kunnen toepassen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:
de opdrachtnemer moet zelf een aanbestedende dienst zijn;
de opdrachtnemer moet de opdracht verstrekken d.m.v. uitsluitend recht;
het uitsluitend recht moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben;
de verlening van uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-verdrag;
het uitsluitend recht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend.
Ad 1.
Het vereiste dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst moet zijn betekent volgens de geldende jurisprudentie:
dat de opdrachtnemer zelf een publiekrechtelijke instelling is als omschreven in
artikel 1 sub q Bao en art. 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG, hetgeen het geval is:
-wanneer opdrachtnemer is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard;
Van een behoefte van algemeen belang is sprake wanneer:
·?de overheid om redenen van algemeen belang beslissende invloed wil houden in de
voorziening in de betreffende behoefte;
·?het primaire doel van de activiteiten niet plaats vindt op een markt met sterke
concurrentie;
?er bij de activiteiten geen of slechts een beperkt economisch risico wordt gelopen
dat de opdrachtnemer rechtspersoonlijkheid heeft en
dat de opdrachtnemer onder invloed staat van een of meerdere aanbestedende diensten op het terrein van hetzij de financiering, hetzij het toezicht op het beheer, hetzij deelname in bestuurs- of toezichthoudende organen.
Ad financiering: het criterium is hier dat een opdrachtnemer in hoofdzaak(= voor meer dan 50 %) openbaar wordt gefinancierd; onder openbare financiering wordt verstaan dat men financieel ondersteund wordt of gefinancierd wordt door de gemeente (of een andere publiekrechtelijke instelling).
Ad toezicht: het toezicht op het beheer moet zodanig zijn dat controle vooraf op het
plaatsen van overheidsopdrachten mogelijk is.
Ad 2.
Het noemen in de verordening zelf van een opdrachtnemer aan wie het uitsluitend recht wordt gegund levert jegens de opdrachtnemer en andere belanghebbenden een besluit op (in de zin van de Awb) in een regeling die zelf het karakter heeft van een algemeen verbindend voorschrift. Om deze bestuursrechtelijke anomalie te voorkomen is er voor gekozen om de verordening zelf algemeen te houden en de bevoegdheid tot daadwerkelijke toekenning van uitsluitend recht aan een met name genoemde opdrachtnemer, over te dragen aan het college. Dit komt ook tegemoet aan het transparantiebeginsel: toekenning van uitsluitend recht in de vorm van een verordening is niet zo doorzichtig; publicatie van een besluit waarin uitsluitend recht wordt toegekend is daarentegen specifieker en valt meer op. Tegen het collegebesluit (zijnde een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb) staat de gebruikelijke rechtsbescherming open.
Ad 3.
Middels de vaststelling van deze verordening is voldaan aan het vereiste dat het uitsluitend recht een wettelijke dan wel bestuursrechtelijke grondslag moet hebben.
Ad 4.
De verenigbaarheid met het EG-verdrag betreft met name van overheidswege gecreëerde dienstverleningsmonopolys die het gehele land of een wezenlijk deel daarvan bestrijken.
Onder omstandigheden kunnen dergelijke monopolys op gespannen voet staan met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en inzake de mededinging. Een gemeente zou in strijd handelen met artikel 86 lid 1 EG-verdrag indien door de verlening van het alleenrecht: (I) een machtspositie ontstaat waar (II) misbruik van wordt gemaakt en welke (III) de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Aan al deze drie voorwaarden moet zijn voldaan wil de verlening van uitsluitend recht strijd opleveren met het EG-verdrag.
Ad 5.
Zie toelichting bij artikel 2.
Artikelsgewijze toelichting
Artikel 1
Onder een uitsluitend recht wordt verstaan een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.
Op basis van uitsluitend recht kan een overheidsopdracht, in afwijking van de reguliere aanbestedingswetgeving, één op één aan een opdrachtnemer worden verstrekt. Van een dergelijke afwijkingsmogelijkheid (ook wel genoemd aanbestedingsvrijstelling) kan alleen gebruik worden gemaakt wanneer aan een aantal in de jurisprudentie strikt uitgelegde voorwaarden wordt voldaan.
Artikel 2
Lid 1
In dit artikel delegeert de raad de bevoegdheid om aan een met name genoemde
opdrachtnemer te gunnen middels toekenning van uitsluitend recht, aan het college. De
bevoegdheid is beperkt tot de levering van werken, producten en/of diensten betreffende de
huishouding van de gemeente. Het begrip huishouding is dezelfde als genoemd in artikel 108 Gemeentewet.
Lid 2
Deze bepaling heeft te maken met de voorwaarde dat uitsluitend recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze moet zijn verleend. Een belanghebbende moet voldoende gelegenheid
hebben om bezwaar te kunnen maken tegen het besluit. Binnen het EG-recht is transparantie
een zwaarwegend voorschrift, dat ook opgaat wanneer gebruik wordt gemaakt van een vrijstelling in het aanbestedingsrecht. In verband daarmee dient het college pas na bekendmaking van het besluit over te gaan tot daadwerkelijke opdrachtverlening.